حقوق مدني (7):

عقود معين

در درس مدني 7 عقود معين مذكور در قانون مدني بررسي مي‌شود آنچه از اين قسمت در كنكور كارشناسي ارشد مورد سوال واقع مي‌شود اكثراً متن مواد هستند لذا به داوطلبان توصيه مي‌كنيم كه متن مواد عقود معين را به دقت مورد مطالعه قرار دهند. ما نيز در اين قسمت نكات مهم هر عقد را بصورت نكته به نكته بيان مي‌كنيم:

1 – مزارعه و مساقات:

نكته 1) بنا به نظري مزارعه شركتي است كه از يك طرف، انتفاع زمين و از طرف ديگر كار را به عنوان مال الشركه مي‌آورند.

نكته 2) زمين مورد مزارعه بايد معلوم و معين باشد و مي‌توان كلي در معين يا كلي في الذمه نيز باشد كه در مورد اخير مقدار و اوصاف آن بايد به طوري كه رفع عذر شود ذكر گردد.

نكته 3) سهم عامل از محصول زمين بايد بطور مشاع تعيين شود و اگر بطور كلي ولي معين باشد مثل اينكه بگوييم اجرت عامل 20 خروار تومان پول باشد در اين صورت اجاره است ولي اگر بگوييم كه 20 خروار گندم از محصول زمين مورد عقد در اينصورت عقد مزارعه نيست زيرا كه به صورت اشاعه نيست و اجاره هم باطل است زيرا كه در اجاره نمي‌توان مال الا جاره زمين را از محصول آن قرار داد.

نكته 4) مدت مزارعه بايد به زمان تعيين شود و عدم تعيين آن موجب غرري شدن و بطلان عقد مي شود مضافاً اينكه مدت مذكور بايد متناسب با زمان كشت باشد و الا عقد باطل است.

نكته 5) عقد مزارعه عقدي است لازم.

نكته 6) فسخ و اقامه مزارعه بصورت ذيل است:

الف) قبل از كشت بذر: عقد منحل مي‌شود و اگر عامل كاري انجام داده باشد اجرت المثل آن را از مزارع مي‌گيرد.

ب) پس از كشت بذر و قبل از ظهور ثمره: حاصل متعلق به صاحب بذر است و طرف ديگري مستحق اجرت المثل مدت زمان قبل از فسخ مي‌باشد و براي مدت بعد ار فسخ اگر توافق نكنند مالك زمين مي‌تواند تقاضاي امحاء كشت را بكند.

ج) پس از ظهور ثمره: هر يك از عامل و مزارع مالك حصه خود هستند (م530) اما براي مدت بعد از فسخ مزارع نمي‌تواند عامل را به امحاء كشت مجبور كند چون خود اجازه داده است و قاعده لاضرر حكم مي‌كند كه مزارع نتواند تقاضاي امحاء كند لذا هر يك مستحق اجرت المثل خواهند بود

نكته 7) مساقات عقدي است لازم كه بين صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معين از ثمره واقع مي‌شود و ثمره اعم است از ميوه و برگ گل و غير آن.

نكته 8) مساقات عقد موضعي است كه عوضين آن عبارتند از عمل عامل از يك طرف و ثمره معين براي عامل از طرف ديگر.

نكته 9) شرايط عقد مساقات:

الف) مورد مساقات بايد درختان مثمره باشد.

ب) درختان بايد داراي اصول ثابته باشند.

ج) صاحب درخت بايد صاحب منافع باشند.

ن) در عقد مساقات مدت بايد معين باشد.

ه) براي بدست آوردن ثمره اعمالي براي درختان لازم باشد كه عامل عهده دار آن گردد.

و) سهم عامل بايد بطور مشاع از ثمره درختان تعيين گردد.

2) مضاربه:

نكته 1): مضاربه از عقود معوض است.

نكته 2): مضاربه عقدي عهدي است.

نكته 3): سرمايه در مضاربه بايد وجه نقد باشد و بايد معلوم و معين باشد

نكته 4): اگر عقد مضاربه باطل شود، مضارب مستحق اجرت المثل است، هر چند سودي هم حاصل نشده باشد.

نكته 5): اطلاق عقد مضاربه ايجاب مي‌كند كه مالك تمامي سرمايه را تسليم مضارب بكند ولي شرط خلاف مي‌توان كرد.

نكته 6): حصه هر يك از مالك و مضارب در منافع بايد جزء مشاع از كل، از قبيل ربع يا ثلث و غيره باشد.

نكته 7): مضاربه عقدي است جاير.

نكته 8): اگر مضارب در مال مورد مضاربه تعدي و تفريط كند عقد مضاربه منحل نمي‌شود ولي يد مضارب ضماني مي‌گردد.

نكته 9): مضارب نمي‌تواند مال مورد مضاربه را با مال خود و يا ديگري ممزوج كند و اگر اين كار را انجام دهد عمل او فضولي و خارج از حدود اذن است و اگر مالك اجازه ندهد مضارب ضامن تمام خسارت خواهد بود.

نكته 10): سه عقد مزارعه و مساقات و مضاربه از عقود مسامحي هستند و علم اجمالي بر عوضين كافي است.

نكته 11): در صورتي كه عقد مضاربه بوسيله يكي از طرفين فسخ شود مال مورد مضاربه به هر صورت كه باشد چه به صورت نقد و چه به صورت جنس و هر كجا كه باشد به مالك تسليم مي‌شود و نيازي به اين نيست كه مضارب كالا را به محل معيني حمل كند.

نكته 12): اگر فسخ مضاربه در اثناي عمليات تجاري باشد. در اين صورت:

الف) اگر سودي حاصل نشده باشد مضارب و مالك حقي بر هم ندارند.

ب) اگر سودي حاصل شود ولي قسمتي يا تمامي مال المضاربه به صورت كالا در آمده باشد مضارب به مقدار سهم خود در عين مال مشترك، شريك خواهد شد و مي‌تواند در خواست تقسيم مال را بكند و نمي‌تواند فروش آن را بخواهد زيرا نمي‌توان شريك را مجبور به فروش مال مشترك كرد مگر اينكه مال قابل تقسيم نباشد.

3) جعاله:

نكته 1): جعاله بنا به نظر مشهور حقوقدانان عقد است ولي عده‌اي آن را عقد نمي‌دانند و قانون مدني هم آن را چنين تعريف كرده است: (جعاله عبارتست از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملي اعم از اينكه طرف معين باشد يا غير معين (م 561)

نكته 2): جعاله عقدي مسامحي است لذا گذشته از عدم لزوم تعيين عامل ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد البته بايد توجه داشت كه اگر مورد جعاله (عمل و اجرت عمل) من جميع الجهات مجهول باشند. عقد جعاله باطل است.

نكته 3): اگر در هنگام اعلام جعاله، عامل معلوم باشد جعاله خاص و اگر معلوم نباشد جعاله عام است. البته عقد جعاله زماني بسته كه شخص معين و مشخص آن را قبول كنند يا باقصد قبول مورد جعاله را انجام دهد. اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نمايد بايد اجرت المثل عمل عامل را بدهد پس اگر عامل فسخ كند مستحق چيزي نخواهد بود. (م 565)

نكته 5): عامل وقتي مستحق جعل مي‌گردد كه متعلق جعاله را تسليم كند يا كار را انجام داده باشد.

نكته 6): اگر جعل عين معين باشد منافع آن از زمان تسليم يا انجام عمل مال عامل هست بر خلاف اجاره كه هر چند اجرت المسمي بعد از انجام عمل به اجير پرداخت مي‌شود ولي منافع اجرت از زمان عقد مال اجير است.

نكته 7) اگر عامل هنگام عقد مجنون باشد مستحق اجرت المثل عمل خود خواهد بود زيرا عقد باطل ولي عمل محترم است.

نكته 8): اگر عامل سفيه و صغير مميز باشد مستحق اخذ جعل خواهد بود.

4) شركت:

نكته 1): شركت عبارتست از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شي واحد به نحو اشاعه.

نكته 2): شركت ممكن است اختياري باشد مثل مزج اختياري يا انعقاد عقد شركت و يا خريد شي واحد به صورت مشاع و يا قهري باشد مثل ارث.

نكته 3): اگر شركاء مال مشترك را اجاره دهند يا بفروشند در جزء جزء ثمن يا مال الاجاره سهيم اند زيرا عوض در حكم معوض است.

نكته 4): هيچ يك از شركاء بدون اجازه و اذن شريك ديگر نمي‌تواند در مال الشركه تصرف مادي بكنند ولي تصرفات حقوقي مي‌تواند انجام دهد.

نكته 5): شريكي كه مال الشركه دريد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقض آن نمي‌شود مگر در صورت تفريط و تعدي.

نكته 6): شركت عقدي: عقدي است بين دو يا چند نفر براي معامله نمودن با مالي كه بين آنان مشترك مي‌باشد و آن را شركت مدني مي‌گويند كه اثر عقد اين است كه هر يك از شركاء مي‌توانند به نمايندگي از طرف ديگر براي كسب در مال الشركه تصرف كنند مگر شرط خلاف شده باشد اين عقد از عقود جايز هست و به موت و حجر و جنون زايل مي‌شود و شركت در مال مشترك تا تقسيم تمامي مال يا تلف آن باقي خواهد ماند.

نكته 7): تقسيم مال مشترك به چند روش انجام مي‌گيرد:

الف) تقسيم به افراز: كه عموماً در اموال مثلي مثل گردو و فندوق صورت مي‌گيرد كه در اين صورت براي تقسيم مال مشترك تقويم لازم نيست و به نسبت سهام شركاء مال مشترك را تقسيم مي‌كنند.

تقسيم به رد: كه نوعاً در موردي پيش مي‌آيد هك مال قيمي باشد و شباهت بيع دارد. زيرا در حقيقت در قسمت رد شده معامله جداگانه‌اي صورت مي‌پذيرد و در حد امكان بايد با ساير روشهاي تقسيم از آن اجتناب كرد.

ج) تقسيم به تراضي: كه در آن طرفين در تقسيم با همديگر تراضي مي‌كنند.

نكته 8): تقسيم لازم است ولي خود شركت جايز، البته تقسيم منافع هم اگر عين تقسيم نشود جايز است.

نكته 9): هر گاه در حصه يك يا چند نفر از شركاء عيبي ظاهر شود كه در حين تقسيم عالم بر آن نبوده شريك يا شركاء مزبور حق دارند تقسيم را به هم بزنند (يعني شركاء فقط حق بر هم زدن تقسيم را دارند و نمي‌توانند ارش بگيرند).

نكته 10): هر گاه‌تر كه ميت قبل از اداء ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود كه بر ميت ديني بوده است طلبكار بايد به هر يك از وراث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر يك يا چند نفر از وراث معسر شده باشد طلبكار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسرين نيز به وراث ديگر رجوع كند زيرا طبق ماده 703 ق. م تمامي تركه و ثيقه هر جزئي از ديون متوفي مي باشد و چنانچه مقداري از ديون تأديه نشود و به نسبت آن مال فك نمي‌شود و تمامي تركه در وثيقه طلبكاران مي‌ماند.

5) در وديعه:

نكته 1): وديعه عقدي است كه بموجب آن يك نفر مال خود را به ديگري مي‌سپارد براي آنكه آن را مجاناً نگاه دارد.

نكته 2): وديعه عقدي است جاير پس به موت و جنون و سفه زايل مي‌شود مستودع نمي‌تواند هيچ تصرفي غير از حفاظت بكند

نكته 4): عقد و ديعه عقدي مسامحي است لذا علم و اطلاع از مال موضوع عقد بطور كامل لازم نيست.

نكته 5): امين بايد مال و ديعه را فقط به كسي كه آن را از او دريافت كرده يا قائم مقام او يا به كسي كه ماذون از طرف اوست تحويل دهد و در صورتي كه مودع نباشد مال و ديعه بايد به حاكم رد شود.

نكته 7): تعدي و تفريط بايد عمل مادي و با فعل باشد و صرف نيت بايد مستودع را تبديل به ضماني نمي‌كند

نكته 8): در مورد تعهد امين پس از فسخ يا بر طرف شدن عناويني مثل اجاره، مساقات، عاريه و نحو آن يا انحلال آنها دو نظر وجود دارد:

الف) برخي معتقدند با انحلال عقد امانت مالكي كه معلول يكي از عناوين فوق بود زايل مي‌شود و بعد از آن امانت مالكي تا زمان رد مال به امانت قانوني تبديل مي‌شود.

ب) برخي ديگر معتقدند كه بر اثر عقد، مال به اجازه مالك به دست متصرف داده شده است و پس از انحلال عقد مادامي كه از طرف مالك مطالبه نشود اجاره وي ادامه خواهد يافت لذا در فاصله بين انحلال عقد مادامي كه مطالبه نشود اجاره وي ادامه خواهد يافت لذا در فاصله بين انحلال عقد و مطالبه  اماني مالكانه خواهد بود.

6) در عاريه:

نكته 1) عقدي است كه به موجب آن احد طرفين به طرف ديگر اجازه مي‌دهد كه از عين مال او مجاناً منتفع شود البته در آن مي توان شرط عوض كرد.

نكته 2) عاريه دهنده علاوه بر اهليت بايد مالك منفعت مالي باشد كه عاريه مي‌دهد اگر چه مالك عين نباشد.

نكته 3) هر چيزي كه بتوان با بقاء اصلش از آن منتفع شد مي‌تواند موضوع عقد عاريه قرار گيرد.

نكته 4) عاريه عقد جايزي است (البته برخي آن را از عقود عيني مي‌دانند و قبض را از شرايط صحت آن مي‌دانند.)

نكته 5) مستعير امين محسوب مي‌شود و تا زماني كه از حدود اذن يا متعارف خارج نشده ضامن نيست اگر مستعير از حدود اذن خارج شود بعد از خروج از اذن (البته بايد اين خروج به صورت فعل مادي نمايان شود و صرف قصد خروج كافي نيست). ضامن اجرت المثل منافع مستوفات و غير مستوفات خواهد بود.

نكته 6) مخارج لازمه براي انتفاي از مال مورد عاريه بر عهده مستعير است بر خلاف اجاره كه اين مخارج بر عهده موجد بود ولي مخارج نگهداري تابع عرف است.

نكته 7) اگر معير مورد عاريه را به قبض نداد يا تأخير كرد بنا به نظري مستعير نمي‌تواند اجبار او را بخواهد زيرا عقد جايز است و نيز نمي‌تواند خسارت تأخير انجام تعهد را خواستار شود.

نكته 8) با اينكه عاريه عقد جايزي است ولي گاهي به تجويز ماده 108 ق. م موانع قانوني وجود دارد كه مورد عاريه را معير پس بگيرد مثل نبش قبر در صورتي كه زمين آن به عاريه داده شده باشد.

7) قرض: قرض عهدي است كه به موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليك مي‌كند كه طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد در صورت تعذر رد مثل، قيمت يوم الرد را بدهد. (البته برخي آن را عقدي تمليكي مي‌دانند و گروهي ماهيتي دوگانه براي آن متصورند).

نكته 1) عقد قرض عقدي شبه معوض است كه دو عوضين آن عبارتند از:

الف) تمليك مال  ب) تعهد به برگرداندن مثل يا قيمت

نكته 2) عقد قرض عقدي رضايي است و قبض از شرايط صحت آن محسوب نمي‌شود.

نكته 3) در عقد قرض خيار غبن قابل تصور نيست.

نكته 4 عقد قرض عقدي تمليكي است البته به شرطي كه مورد قرض كلي نباشد. (بنا به نظري)

نكته 5) عقد قرض عقد لازمي است لكن موعد اجراي تعهد كه يكي از عوضين بود در دست طرفين است و مقرض هر وقت خواست مي‌تواند ايفاي آن را بخواهد و مقترض هر وقت خواست مي‌تواند آن را پس دهد.

نكته 6) اگر مورد قرض كلي باشد مالكيت مقترض با قبض حاصل مي‌شود (دكتر امامي) اما به نظر دكتر شهيدي قرض مال كلي باطل است و با ماهيت قرض سازگار نيست زيرا با عقد تمليك صورت نمي‌گيرد.

نكته 7) فقهاي اماميه اعتقاد دارند كه چيزي را مي‌توان قرض داد كه قابل بيع باشد ولي به هر حال قرض دين و طلب و منفعت و عمل طبق م 10 ق. م مي‌تواند صحيح باشد.

نكته 8) اگر مقترض بخواهد مثل مورد قرض را به نحو اقساط به مقترض بدهد مقرض مي‌تواند از پذيرفتن آن امتناع نمايد ولي دادگاه با توجه به ماده 652 ق. م. مي‌تواند با توجه به اوضاع و احوال براي مقترض مهلت يا اقساطي قرار دهد.

8) قمار و گرو بندي: قرار دادي است بين دو نفر كه يكي امر معيني را اثبات و ديگري نفي مي‌نمايد و تعهد مي‌نمايد كه هر يك درست گفته باشد مال معيني را به ديگري بدهند اين قرار داد شرعاً و قانوناً باطل است و عموماً علت آن را جهت نامشروع آن مي‌دانند.

9) وكالت: عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين، طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد.

نكته 1) وكالت عقدي جايز است و به موت و حجر هر يك از طرفين باطل مي‌شود و اگر طرفين به نحوي حق فسخ خود را ساقط نكرده باشند به فسخ هر يك از طرفين نيز زايل مي‌شود.

نكته 2) وكالت عقدي مسامحي است لذا نيازي به علم تفضيلي به مورد وكالت وجود ندارد.

نكته 4) در صورتي كه وكالت مطلق باشد فقط به اداره كردن اموال موكل خواهد بود (م 661)

نكته 5) وكالت در امور حقوقي بايد در اموري داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد، و او وكيل هم بايد كسي باشد كه براي انجام آن امراهليت داشته باشد (م 662) لذا نمي‌توان به صغير مميز و سفيه براي انجام معاملاتي كه از آن ممنوعند وكالت داد.

نكته 6) برخي اعتقاد دارند كه اذن در فروش اذن در قبض ثمن هم هست زيرا از لزوم عرفي آن محسوب مي‌شود. لكن اگر انصراف عرفي نداشته باشيم در اين صورت اگر وكيل بدون اخذ ثمن بنمايد يا مبيع را تسليم نمايد ضامن است.

نكته 7) وكيل بايد در حدود اختيارات خود و به مصلحت موكل عمل كند پس وكيل بايد در حدود اختيارات خود مصلحت موكل را رعايت كند ولي اگر خارج از حدود خود عمل نمايد ولي در جهت مصالح موكل باشد باز غير نافذ است مگر شرايط ماده 306 ق. م محقق باشد.

نكته 8) اگر دو نفر وكيل باشند اصل بر اجتماع است لذا اگر يكي از آن دو فوت نمايد، وكالت ديگري هم منحل مي شود نكته (9) امر به شي امر به لوازم آن است (م 671)

نكته 10) موارد انحلال وكالت عبارتند از:

1) عزل وكيل توسط موكل

2) استعفاي وكيل

3) به موت و جنون وكيل يا موكل

4) به سفه در مواردي كه اهليت لازم است

نكته 11) اگر سقوط حق عزل يا استعفاي وكيل ضمن عقد جايز هم شرط شود اين حق ساقط مي‌شود (حتي اگر ضمن خود عقد وكالت هم باشد) زيرا مي‌توان آن را قرار دادي تحت قلمرو ماده 10 ق. م دانست.

نكته 12) تمامي اموري كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنمايد نسبت به موكل نافذ است (م 680) كه اين ماده نظر كساني را توجيه مي‌كند كه قائلند وكالت عقد نيست.

10) ضمان عقدي: عقد ضمان عبارتند از اينكه شخصي مالي را كه برذمه ديگري است به عهده بگيرد اين تعريف م 684 ق. م تعريف به اثر است و اثر ديگر ضمان عقدي اين است كه طلب مضون له از مديون ساقط مي‌شود

نكته اول) عقد ضمان: عقدي رضايي است و نياز به هيچ تشريفاتي ندارد.

نكته 2) عقد ضمان عقدي معوض است و عوضين آن عبارتند از (تعهد ضامن در برابر سقوط طلب مضون كند).

نكته 3) عقد ضمان عقدي تبعي است و تابع وجود دين مضمون عنه به مضمون له است.

نكته 4) عقد ضمان عقدي مسامحي است.

نكته 5) عقد ضمان عقد لازم است و حتي بنا به نظر مشهور نمي‌توان آن را اقاله كرد.

نكته 6) در ضمان خيار غبن و خيار تبعض صفقه نداريم. چون عقد مسامحي است.

نكته 7) دين موضوع ضمان بايد: 1) كلي باشد نه معين 2) دين بايد مشروع باشد 3) دين بايد قابل تعيين باشد 4) دين بايد قابل تأديه بوده و وفاي به آن توسط ثالث امكان پذير باشد.

نكته 8) دو نوع ديگر ضمان وجود دارد ضمان تضاضي و ضمان وثيقه‌اي كه آنها را مي‌توان طبق ماده 10 ق. م صحيح دانست.

نكته 9) ور شكستگي و تفليس مضون له مانع از انعقاد ضمان و نفوذ اراده اوست چرا كه با عقد ضمان طلب او از عهده مضمون عنه ساقط و ضامن وثيقه طلبكاران مي شود (البته در ضمان عقدي كه موجب نقل ذمه به ذمه است اين حكم عدم نفوذ جاري مي‌شود).

نكته 10) اگر چند نظر به تضامن دين را ضمانت كنند ذمه آنها مشغول و ذمه مضمون عنه بري مي شود.

نكته 11) ضمان از نفقه آينده زن صحيح است زيرا بواسطه عقد نكاح مرد بايد نفقه زن را بدهد حتي اگر زن ملي باشد و اكثر حقوقدانان ضمان از نفقه اقارب را هم صحيح مي‌دانند.

نكته 12) دين ضامن به مضون له همان دين مضمون عنه است لذا ايگر قرار داد مخالفي نباشد ضامن به تمام شرايط و توابع دين پاي بند است مثل وجود وجه التزام (اقاله – فسخ).

نكته 13) بنا به نظر برخي حقوقدانان مثل دكتر كاتوزيان و دكتر لنگروي: با عقد ضمان تضمينات به دين ضامن منتقل نمي‌شود و تضمينات ساقط مي‌شوند ولي بر خي ديگر مثل دكتر امامي: تضمينات را قابل انتقال مي‌دانند.

نكته 14) ضمان به غير جنس دين صحيح است (تبديل تعهد به اعتبار تبديل موضوع دين سپس نقل ذمه) و اگر بعد از نقل ذمه توافق بر تبديل تعهد كنند اين ضمان در حق مضمون عنه قابل استناد نيست.

نكته 15) اقاله ضمان بدون رضاي مضمون عنه (بنا به نظري) امكان ندارد و به نظر مي‌رسد شرط فسخ هم چنان حكمي را داشته باشد.

نكته 16) ضمان از اعيان مضمونه، ضمان اصطلاحي كه به عنوان عقدي از عقود معين در قانون مدني آمده نيست زيرا تعهد متصرف به رد عين است و آن عين در ذمه قرار نمي‌گيرد ولي مي‌تواند قرار داد موضوع ماده 10 ق. م باشد.

نكته 18) در ضمان قبول مضمون عنه لازم نيست.

11) در حواله: عقدي است كه به موجب آن طلب شخصي از ذمهء مديون به ذمه شخص ثالثي منتقل مي‌شود.

نكته 1) عقد حواله عقدي معوض است عوضين آن عبارتند از (صدور حواله در برابر سقوط طلب محيل)

نكته 2) انعقاد حواله موجب انتقال دين مي‌شود و اگر حواله بربري نباشد انتقال طلب محال عليه از محيل به محتال نيز هست.

نكته 3) در حواله بربري احكام حواله جاري نخواهد بود و تابع احكام ضمان است.

نكته 4) حواله عقدي تبعي است و فقط زماني صادر مي‌شود كه محيل مديون محتال است.

نكته 5) در حواله رضاي محيل شرط است.

نكته 6) دين بايد مال و كلي باشد و قابل پرداخت بوسيله شخص ديگري هم باشد.

نكته 7) مورد حواله بايد معلوم باشد و حواله مال به نحو مردد باطل است.

نكته 8) مورد حواله از حيث جنس و اندازه بايد نزد دو طرف معلوم باشد و گرنه باعث عزر و بطلان عقد مي‌شود.

نكته 9) قبل از قبول محال عليه محتال و محيل نمي‌توانند از مفاد حواله عدول كنند.

نكته 10) حواله به تسليم عين معين در واقع حواله اصطلاحي نيست و تابع روابط طرفين (م 10) يا تابع قواعد وكالت.

نكته 11) حواله به غير جنس دين صحيح است و اگر حواله به غير جنس دين باشد تمام وثايق دين قبلي زايل مي‌شود ولي در حواله به همان دين اختلاف نظر است كه آيا وثايق دين قبلي زايل مي شوند يا نه؟

نكته 12) عقد حواله با اراده هر سه طرف عقد قابل اقاله است.

نكته 13) چون حواله عقدي است كه براي انتقال دين و طلب و وفاي به عهد واقع مي‌شود لذا هر گاه معلوم شود كه از اول ديني نبوده است حواله باطل مي‌شود.

نكته 14) اگر محتال ذمه محيل را بري كند تأثيري در ذمه محال عليه ندارد چون خود محال عليه اصيل است و دين او دين اصلي است نه به نيابت از محيل مگر آنكه قصد او ابراء اصل دين باشد.

12 – كفالت: عقدي است كه به موجب آن احد طرفين در مقابل طرف ديگر احضار شخص ثالثي را تعهد مي‌كند.

نكته 1) كفالت عقدي غير معوض و مجاني است.

نكته 2) كفالت عقدي تبعي است.

نكته 3) كفالت از جانب كفيل لازم است لذا اوصاف عقد لازم را پيدا مي‌كند و با فوت و حبر مكفول له منحل نمي‌شود.

نكته 4) كفالت: عقدي مربوط به نفس انسان است نه مال او و قائم به شخص كفيل است و با موت او تمام مي‌شود

نكته 5) نتيجه مستقيم عقد تعهد به احضار است و پرداخت دين مكفول نتيجه اجرا نكردن اين تعهد است.

نكته 6) كفالت از وثايق و تضميات دين است لذا شخص مكفول بايد طلبي داشته باشد يا دعواي طلبي را مطرح كند يا حقي عمومي بر مكفول ادعا شود.

نكته 7) عقد كفالت اثر نسبي بين كفيل و مكفول له دارد و براي مكفول ايجاد تعهد نمي‌كند لكن اگر كفالت به در خواست و اذن مكفول باشد مكفول در برابر كفيل مسئول خواهد بود.

نكته 8) كفالت به رضاي كفيل و مكفول له واقع مي‌شود و همين دو نفر مي‌توانند آن را اقاله كنند.

نكته 9) اگر كفيل مكفول خود را به موقع حاضر نكند بايد از عهده حقي كه بر عهده مكفول است بر آيد (م 740) تعهد كفيل به اداي دين بدل قانوني تعهد احضار نيست و تعهد جديدي است كه در نتيجه تقصير از طرف قانون بر او تحميل مي‌شود و از حيث سبب و موضوع با دين اصلي تفاوت دارد لذا ايراداتي كه در مورد تعهد اصلي مكفول بوده است كفيل نمي‌تواند به آنها را استناد كند.

نكته 10) اعسار كفيل هر چند در زمان عقد موجود باشد بي اثر است (بر خلاف ضمان و حواله)

و هر چند از مكفول له پوشيده مانده باشد زيرا اولاً: مكفول له نيازي به داشتن خيار فسخ ندارد چون كه عقد براي او جايز است.

ثانياُ: موضوع تعهد كفيل احضار مكفول است نه پرداخت دين (ولي در امور كيفري بايد ملائت كفيل محرز شود).

نكته 11) در مورد تعدد كفيلان اگر همه يك احضار را به عهده گرفته باشند در اين صورت با يك احضار همه بري مي‌شود ولي اگر هر يك جداگانه احضار مكفول را بر عهده گرفته باشند و همچنين احضار مجدد و مكرر مفيد باشد بايد به اين نظر قائل شد كه هر يك بايد جداگانه مكفول را حاضر كنند بر خلاف ضمان كه اگر يك ضامن دين را مي‌پرداخت بقيه بري مي‌شدند به علت اينكه موضوع تعهد در ضمان منتفي مي‌شد.

13 – صلح:

نكته 1) صلح عقدي است لازم لذا اگر ابراء دين يا اسقاط حقي در قالب صلح بيايد نياز به ايجاب و قبول دارند.

نكته 2) هر گاه مالي در اثر ورشكستگي يا در جريان اجرائي يا قرار تأمين خواسته بازداشت شده باشد نمي‌تواند مورد صلح قرار گيرد و همچنين مالي كه متعلق حق ديگران است مثل عين مرهونه (بنا به نظري) نمي‌تواند مورد صلح قرار گيرد زيرا كه اهليت تصرف در مورد صلح شرط است.

نكته 3) بايد مورد صلح ماليت داشته باشد و منفعت عقلايي هم داشته باشد.

نكته 4) صلح ممكن است براي رفع تنازع و دعاوي احتمالي منعقد شود لذا صلح از عقود مسامحي است و علم تفضيلي به موضوع آن شرط نيست.

نكته 5) يكي از انواع صلح كه صلح محاباتي ناميده مي‌شود صلحي است كه در اثر نا چيز بودن عوض در حقيقت اعطائي است مانند هبه كه از طرف مصالح به عمل آمده، ولي ظاهراً معوض مي‌باشد.

نكته 5) حق خيار و حق شفعه كه قابل اسقاطند ولي غير قابل انتقال، مي‌توانند با صلح به من عليه الحق يا من عليه خيار انتقال يابند ولي حقوقي كه غير قابل اسقاط و غير قابل انتقالند نمي‌توانند مورد صلح قرار گيرند مثل حق رجوع در طلاق رجعي.

نكته 6) صلح دعوا مبتني بر معامله باطله باطل است (م 765) يعني اول معامله‌اي انجام مي‌شود و سپس بر مبناي آن صلحي منعقد مي شود و بعد معلوم مي‌گردد معامله اصلي باطل بوده در اين صورت صلح نيز باطل خواهد بود.

نكته 7) صلح دعوا ناشي از بطلان معامله صحيح است (م 765). يعني معامله‌اي واقع شده و بطلان آن محرز شده است و دعوايي بر سر اصل بطلان مطرح مي‌شود و مورد صلح واقع مي‌شود.

14 – رهن: عقدي است كه به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به دين مي‌دهد:

نكته 1) رهن عقدي است تبعي و تا ديني وجود نداشته باشد عقد رهن نيز صحيح نخواهد بود.

نكته 2) رهن عقدي است عيني يعني قبض عين مرهونه از شرايط صحت آن است    نكته 3) عقد رهن از سوي راهن لازم و از سوي مرتهن قابل فسخ است.

نكته 4) اگر مالي وثيقه طلبي باشد تا تمام طلب وصول نشده رهن آزاد نمي‌شود هر چند دين قابل تجزيه باشد (لذا طلبكار جزئي مي‌تواند از تمام وثيقه براي اخذ طلب خود استفاده كند (تجزيه ناپذيري رهن)

نكته 5) رهن مال مشاع امكان پذير است، لكن قبض بايد با تراضي شركاء باشد و اگر اختلاف شود حاكم اميني نصب مي‌كند.

نكته 6) رهن مكرر مازاد وثيقه امكان پذير است و نيازي به اذن مرتهن قبلي ندارد.

نكته 7) قبض شرط وقوع عقد رهن است و بايد با اذن راهن باشد حتي اگر پيش از رهن مال مورد رهن در تصرف مرتهن باشد.

نكته 8) مال مرهونه بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است (م 774) پس بيع عين كلي صحيح ولي رهن آن باطل است.

نكته 9) درصورت فساد موضوع رهن: الف) اموالي كه بطور متعارف باقي مي‌ماند بايد گفت: كه اگر اتفاقاً رو به فساد روند مرتهن مي‌تواند راهن را آگاه كند يا طبق م 306 ق. م فروخته شود و ثمن آن به عنوان رهن مي‌ماند. ب) اما اگر موضوع رهن اموالي باشد كه بنا به طبيعتشان در معرض تلف هستند بايد در اراده جدي طرفين در انعقاد رهن ترديد كرد

نكته 10) ديني كه براي تضمين آن رهن داده مي‌شود بايد: الف) چهره مالي داشته باشد ب) حق بايد در ذمه باشد ج) دين بايد پيش از رهن وجود داشته باشد د) موضوع دين از ديدگاه طرفين بايد جنبه مثلي و كلي داشته باشد.

نكته 11) رهن براي اجير خاص باطل و براي اجير عام صحيح است زيرا در اجير خاص تعهد قائم به شخص است و در عهد شكني قائم به شخص ضمانت اجرائي جز فسخ نيست و نمي‌توان انجام دادن فعل را با رهن تضمين كرد.

نكته 12) (شرط مدت يا رهن موقت): اگر مدت رهن چنان باشد كه پيش از فرا رسيدن موعد دين از بين برود عقد رهن باطل است چون طرفين قصد جدي براي ايجاد رهن نداشته اند ولي اگر مدت رهن بيشتر از اجل دين باشد اين رهن صحيح خواهد بود.

نكته 13) در رهن مي‌توان شرط خيار كرد كه در اين صورت هم عقد و هم شرط صحيح خواهد بود.

نكته 14) راهن و مرتهن هر دو بايد براي معامله اهليت داشته باشند به نظر دكتر امامي صغير مميز و سفيه نيز مي‌توانند مرتهن باشند.

نكته 15) در رهن مال محجورين دو حالت قابل تصور است:

(1) از طرف قيم:

الف) مال غير منقول: اولاً بايد با رعايت غبطه محجور باشد و ثانياً با تصويب دادستان (م 1241)

ب) اموال منقول: فقط رعايت غبطه و صلاح محجور از طرف قيم كافي است و نيازي به تصويب دادستان ندارد.

 

(2) از طرف ولي قهري:

چون در مورد ولي قهري فرض بر رعايت غبطه و مصلحت است لذا نيازي به تصويب دادستان در هيچ كدام از موارد فوق نيست اما به هر حال بايد رعايت غبطه و صلاح محجور و صغير بشود.

نكته 16) در رهن، حق عيني به وجود مي‌آيد اين حق عيني داراي دو اثر است (1) حق تقدم ايجاد مي‌كند و 2) اينكه حق تعقيب براي مرتهن به وجود مي‌آيد.

نكته 17) هزينه نگهداري مال مرهونه به راهن است.

15) هبه: عقدي است كه به موجب آن يك نفر مالي را مجاناً به كس ديگري تمليك مي‌كند.

نكته 1) هبه عقدي است تمليكي و مجاني (غير معوض) هر چند كه در آن مي‌توان شرط عوض كرد ولي اين شرط جنبه اصلي ندارد و تخلف از آن موجب خيار خواهد شد.

نكته 2) هبه از عقود عيني است يعني قبض عين موهوبه از شرايط صحت آن است.

نكته 3) هبه نامه بايد به ثبت برسد و اگر چنين نشود در هيچ يك از ادارات دولتي و محاكم پذيرفته نمي‌شود.

نكته 4) برخي معتقدند كه طبق اصل، در مورد هبه بايد علم تفصيلي به مورد هبه وجود داشته باشد ولي عده‌اي ديگر علم اجمالي را كافي مي‌دانند.

نكته 5) به جز عين كلي هر مالي كه انتقال آن بوسيله بيع صحيح است مي‌تواند مورد هبه نيز واقع گردد ولي عين موهوبه بايد در حين عقد موجود باشد زيرا مالي را مي‌توان تمليك نمود كه در حين عقد در خارج موجود باشد لذا مال كلي قابل هبه نيست.

نكته 6) مال موهونه را با قيد حق طلبكار مي‌توان به شخص ثالث هبه كرد و نيازي به اجازه مرتهن ندارد ولي قبض آن نياز به اذن مرتهن دارد.

نكته 7) واهب بايد مالك مالي باشد كه هبه مي‌كند (م 797) البته هبه ممكن است فضولي منعقد شود كه در اين صورت قدرت بر تسليم در زمان اجاره شرط صحت است.

نكته 8) اگر مال مورد هبه مشاع باشد قبض آن نياز به اذن شركاء دارد ولي اگر بدون رضايت شركاء هم به قبض دهد قبض صحيح است و هبه واقع مي‌شود زيرا كه عدم تصرف در مال شريك يك حكم تكليفي است و نمي‌تواند اثر حكم وضعي كه صحت قبض است را از بين ببرد.

نكته 9) قبض كلي در معين به تعيين مقدار معين و قبض آن يا قبض تمام آنها به عمل مي‌آيد.

نكته 10) قبض مورد هبه عبارتست از دادن عين موهوبه به تصرف متهب به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات باشد.

نكته 11) فوريت در قبض به شرط صحت نيست.

نكته 12) اگر قبل از قبض متهب مال موهوبه را تلف كند يا سبب تلف آن شود هبه به خاطر انتفاع موضوع و عدم قبض و وقوع، باطل مي‌شود و متهب در مقابل واهب مسئول است.

نكته 13) فرق بين رجوع و فسخ: رجوع به معني استرداد عين است و در موردي است كه عين موهوبه موجود و تغييري در آن حاصل نشده است. بر خلاف فسخ كه منحل نمودن و بر هم زدن عقد است مانند اشتراط خيار.

نكته 14) رجوع در هبه عمل حقوقي است با هر عملي كه نشانگر رجوع باشد محقق مي‌شودلذا اگر بعد از قبض واهب مال موهوبه را بفروشد نشانه رجوع است.

نكته 15) رجوع حكم است نه حق، لذا قابل انتقال نيست و نمي‌توان عدم رجوع را ضمن عقد لازم شرط كرد پس با مرگ واهب هبه لازم مي‌شود ولي مي‌توان ضمن عقد لازم بصورت شرط فعل آورد كه واهب از اين حكم استفاده نكنند و اگر استفاده كرد مشروط له حق فسخ عقد اصلي را داشته باشد.

نكته 16) در مورد هبه طلب به مديون اتفاق نظر وجود دارد ولي در هبه طلب به غير مديون اختلاف نظر هست دكتر كاتوزيان عقيده دارند كه اين امكان وجود دارد ولي دكتر امامي معتقدند: دائن نمي تواند طلب خود را به شخص ثالث هبه كند زيرا واهب نمي‌تواند آن را به قبض شخص ثالث بدهد و آنچه بعداً مديون در مقام ايفاء تعهد مي‌هد دين نيست بلكه يكي از افراد كلي (دين) است.

نكته 17) اقرار به هبه اقرار به قبض عين موهوبه نمي‌باشد.

نكته 18) اگر متهب به واهب وكالت دهد كه خودش قبض كند در اين صورت اگر متهب آن را به قصد قبض بفروشد قبض محقق مي‌شود و هرگاه كشف شود معامله باطل بوده كشف مي‌شود قبض تحقق نيافته است زيرا قصد به تنهايي نمي‌تواند قبض محسوب شود (ولي نظر مخالف دارد).

نكته 19) اگر واهب مدعي شود كه متهب پس از رجوع، تغييري در آن داده است اصل تأخر حادث در (3) حالت اجرا مي‌شود:

الف) اگر تاريخ رجوع و تاريخ تغيير در مورد هبه هردو مجهول باشند حكم به بي حقي خواهان (واهب) داده مي‌شود.

ب) اگر تاريخ رجوع معلوم ولي تاريخ تغيير در عين موهوبه مجهول باشد حكم بر محكوميت خوانده (متهب) داده مي‌شود.

ج) اگر تاريخ رجوع مجهول و تاريخ تغيير معلوم باشد جكم به بي حقي خواهان (واهب) داده مي شود.

تذكر: در بحث عقود معين و مدني (7) سعي شده است كه نقاط مهم ذكر شود و نقاطي كه در متن مواد آمده است در اين مجموعه آورده نشده است لذا متون مواد قانوني و اين مجموعه مكمل هم هستند و هر دو بايد در كنار هم مطالعه شوند