حقوق مدني  (3):

قواعد عمومي معاملات

1- درس مدني (3) دوره كارشناسي، يكي از مهمترين درسهايي است كه در دوره كارشناسي حقوق تدريس مي‌شود اين درس پايه و مبناي مدني را تشكيل مي‌دهد چرا كه قواعد عمومي قراردادها در اين مبحث مورد مطالعه قرار مي‌گيرد. لذا طبيعي است كه اين بحث مورد توجه اساتيد و دانشجويان حقوق قرار گيرد و به همين جهت است كه در طراحي سوالات كنكور كارشناسي ارشد نيز بيشترين تعداد سوالات به اين قسمت تعلق گيرد.

ما در اين بخش درصدد آن نيستيم كه تمام نظرات و تمام زواياي قانون مدني راجع به قواعد عمومي قراردادها و سقوط تعهدات را بررسي كنيم زيرا كه اين نه امري ممكن است كه در اين مجال اندك مورد بررسي قرار گيرد و نه ضروري زيرا كه ما در تدوين اين جزوه در مقام اجمال و مختصرگويي هستيم و مي‌خواهيم كه چكيده نظرات مختلف و همچنين ليست زواياي مختلف قانون مدني را گردآوريم تا مفيد براي شركت كنندگان در آزمون كارشناسي ارشد باشد.

درتدوين اين بخش، پيش فرض ما اين است كه استفاده كنندگان دوره كارشناسي حقوق را گذرانده اند لذا از طرح مسائل ابتدائي در مي‌گذريم و مسائل را بصورت عمقي بررسي مي‌كنيم در تدوين اين بخش، كتابهاي قواعد عمومي قراردادهاي دكتر كاتوزيان و جلد اول از دوره شش جلدي دكتر سيد حسن امامي و برخي جزوات اساتيد مختلف مورد توجه قرار گرفته است. اميد است كه به هدف خود نائل شويم (انشاء الله)

2- در ابتداي بحث بايد به تعريف اصطلاحات اساسي كه در طول مبحث اشاره خواهيم كرد، بپردازيم

الف) عمل حقوقي: عمل حقوقي عملي است كه از شخص سر مي‌زند و اين عمل آثار حقوقي به بار مي‌آورد. همچنين اين اعمال منشاء ارادي و آثار حقوقي‌اش هم منطبق برهمين منشاء ارادي است.

ب) واقعه حقوقي: گاهي واقعه‌اي اتفاق مي‌افتد كه اثر حقوقي دارد ولي منشاء ارادي ندارد مثل مرگ و يا گاهي ممكن است منشاء ارادي داشته باشد ولي آثارش منطبق برآن منشاء ارادي تنظيم نمي‌شود مثل غصب پس براي اينكه عمل حقوقي به وجود آيد لازمه‌اش فقط اين نيست كه موجد آن قصد باشد بلكه اثر حقوقي دلخواه هم برآن بايد باز بشود.

پس در قراردادها 2 ويژگي مهم وجود دارد

1- موجد آن اراده وقصد طرفين باشد.

2- آثار آن منطبق بر قصد طرفين باشد يعني آثاري را ايجاد كند كه طرفين قصد داشتند آن آثار حقوقي را ايجاد كند.

البته اعمال حقوقي منحصر بر عقود نيست، بلكه عقود و قراردادها مصداق اصلي اعمال حقوقي هستند، با اين حال ما ايقاعات را داريم كه در آنها دو فاكتور 1) قصد ايجاد كننده و

 2) انطباق آثار براراده وجود دارد ولي اين قصد يكجانبه است مثل ابرا و طلاق كه اينها هم اعمال حقوقي هستند.

ماده 183 ق. م عقد را چنين تعريف كرده است (عقد عبارتست از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد.)

اين ماده به نظر بسياري از حقوقدانان نمي‌تواند در حقوق ما معني و تعريف اصلي عقد باشد. چراكه تعريف مذكور در ماده 183 ق. م، [تعريف به اثر] است. يعني عقد را با توجه به اثري كه اولا و بالذات ايجاد مي‌كند تعريف مي‌كند لذا معني ماده 183 مي‌شود [عقد يعني تعهد] ولي در حقوق ما بعضي عقود وجود دارند كه اثر اوليه آنها ايجاد تعهد نيست مثلاً در عقد بيع م 338 مي‌گويد (بيع عبارتست از تمليك عين به عوض معلوم) يعني اثر اوليه بيع، ايجاد تمليك است نه ايجاد تعهد براي بايع، مبني بر تسليم مبيع و ايجاد تعهد براي مشتري بر تسليم ثمن.

يا در عقد وديعه، من مالي را به شما مي‌دهم تا آن را به امانت نگه داريد در اينجا عقد وديعه، ابتدائا ايجاد يك نوع اذن درنگهداري مي‌كند.

و اين اثر اوليه‌اش است. و بعد از آن تعهداتي هم در پي دارد لذا به عقيده بسياري از حقوقدانان عقد در حقوق ما گاهاً تمليكي و گاهاً عهدي است پس مي‌توان گفت (عقد عبارتست از نتيجه همكاري و تلاقي حداقل 2 اراده انشايي جدي براي ايجاد يك رابطه حقوقي) معامله: كلمه‌اي است عربي به معني عمل متقابل يعني طرفيني، اما به معني خاص يعني عملي كه با قصد انشاء انجام مي‌گيرد، يعني عقد ؛ البته در بحثهاي حقوقي گاهاً معامله را به معني ايقاع هم به كار گرفته اند هرچند معني دقيق آن عقد است.

در عرف، معامله معمولاً به عقودي اطلاق مي‌شود كه جنبه مالي آنها قوي‌تر باشد. مثلاً براي نكاح اصطلاح معامله را به كار نمي‌برند و عقد نكاح گفته مي‌شود درمقابل به عقد بيع، معامله بيع نيز گفته مي‌شود.

قرارداد. معادلي است براي عقد و معامله: در قانون مدني كلمه قرارداد كمتر استعمال شده است. ولي در يك جا مشخصا استفاده شده كه در اصطلاح حقوقي بيشتر به عقود غير معين اطلاق مي‌شود. كه ماده 10 ق. م اعلام مي‌كند: [قراردادهاي] خصوصي كه بين اشخاص منعقد مي‌شود اگر خلاف صريح قانون نباشد نافذاست.

تعهد: به معناي عهده دار شدن و پذيرش عهد يعني [دين و مسئوليت و ذمه] آمده است. البته در فارسي تعهد و الزام رامترادف مي‌گيرند ولي در واقع تعهد مترادف التزام است نه الزام.

3- عقود با اينكه ماهيت مشخصي دارند ولي اشكال متنوعي دارند و به اعتبارات مختلف، عقود، تقسيمات متفاوتي دارند: مثلاً عقود براساس اثري كه ايجاد مي‌كنند به عقود تمليكي و عهدي تقسيم مي‌شوند يا براساس الزامي كه از آنها ناشي مي‌گردد به عقود لازم و جايز تقسيم مي‌شوند. براي تقسيم بندي فايده‌اي كه مترتباً مي‌شود اين است كه هردسته احكام خاصي پيدا مي‌كنند عقود تقسيم بندي ديگري هم دارند مثلاً:    

 

       1) عقود معاوضي: عقدي است كه داراي دو عوض هست و آن دو باهم

       معاوضه مي‌شوند مثل بيع

1 -        2) عقود غيرمعاوضي: عقدي است كه دو عوض درآن مقابل هم قرار نمي‌گيرند مثل همه

 

 

      1) عقد خياري: عقدي است كه براي طرفين يا يكي از آنها يا براي ثالثي اختيار

      فسخ باشد برخي عقيده دارند كه عقد خياري يكي از شاخه‌هاي عقد لازم است كه اين

2 -        نظر مشهور است ولي عده‌اي معتقدند كه اگر در عقد جايز براي شخص ثالثي خيار

        فسخ عقد وجود داشته باشد، عقد تبديل به عقد خياري مي‌شود.

        2) عقد غير خياري: عقدي است كه درآن براي هيچ كس اختيار فسخ معامله نباشد يعني

  طرفين شرط نكرده باشند كه يكي از آنها يا ثالثي حق فسخ معامله را داشته باشد لازم به

  ذكر است كه وجود خيارات قانوني مثل خيار مجلس، خيار عيب و.... باعث نمي‌شود عقد به

  عقد خياري تبديل شود.

 


       1) عقد معين: عقود معين عقودي هستند كه در قانون بطور خاص نام برده

    شده اند و احكام و آثار آنها در قانون بيان شده است مثل عقل بيع، هبه،

  مزارعه و بيمه

     2) عقود شبه معين، عقودي هستند كه در قانون نام برده شده اند ولي احكام

 3 -        و آثارآنها مفصلا ذكرنشده است مثل نامزدي [شايان ذكراست كه دكتر

  شهيدي نامزدي را وعده مي‌دانند نه عقد]

 3) عقود نامعين: عقودي هستند كه نه نام آنها در قانون ذكر شده ونه احكام

  و آثار خاص آنها بيان گرديده است كه اين عقود از لحاظ نفوذ حقوقي در

  سيستم ما هستند به ماده 10 قانون مدني هستند مثلاً كسي قرار داد مي‌بندد كه خانه اي

  را برايش بسازد و نقشه و مصالح و كارگر را نيز خود استخدام كند (قرارداد پيمانكاري)

 

        1) عقد لازم: عقد لازم آن است كه هيچ يك از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته

        باشد مگر در موارد معينه [م 185 ق. م] منظور از (مگر درموارد معينه وجود يكي

         از اختيارات در عقد است اعم از قانوني و قراردادي، انفساخ و تفاسخ مشمول حكم قسمت

 4 -       اخير ماده نمي‌شوند زيرا كه، انفساخ، انحلال قهري است در حاليكه در فسخ نياز به اعمال

         انشايي داريم. و تفاسخ هم برهم زدن دو جانبه عقد است كه در عقد لازم مي‌توان دوجانبه

         آن را منحل كرد.

        2) عقد جايز: عقد جايز آن است كه هريك از طرفين بتوانند هروقتي بخواهد معامله را فسخ

         كنند.

 

نكته 1) عقد جايز به طور كامل قابل تبديل برعقد لازم نيست هرچند كه مي‌توان به دو طريق حق فسخ را در آن از بين برد (1): عقد جايز را در ضمن عقد لازمي بصورت شرط ضمن عقد بياوريم و يا (2) ضمن قرارداد جداگانه‌اي طرفين حق فسخ عقد را از خود سلب كنند (البته بنابه نظر برخي، مي‌توان در ضمن خود عقد جايز، بصورت شرط نتيجه اين حق را اسقاط كرد. )

اما با اين حال با فوت يا حجر يكي از طرفين عقد جايز به هم مي‌خورد و از اين لحاظ نمي‌توان آن را تبديل به عقد لازم كرد.

نكته (2) در مورد اينكه آيا مي‌توان عقد لازم را تبديل به عقد جايز كرد بايد گفت كه اين امكان به طور كامل وجود ندارد ولي مي‌توان در ضمن عقد لازم شرط كرد كه  با فوت و حجر يكي از طرفين به هم بخورد كه اين شرط فاسخ است و مثل عقد جايز اين امكان انحلال وارد در ماهيت و ذات عقد نمي‌شود بلكه چهره امري تبعي و فرعي دارد و فقط شرط ضمن عقد است.

در مورد امكان برهم زدن هم بايد گفت كه نمي‌توان مثل عقد جايز شرط كنيم كه [براي هميشه طرفين حق فسخ معامله را داشته باشند] چراكه به موجب ماده 401 ق. م «اگربراي خيار شرط، مدت معين نشده باشد هم شرط خيار و هم بيع باطل است» لذا فقط براي مدت معيني كه عرفاً عقد را غرري نكند مي‌توان براي طرفين عقد لازم، جعل خيار كرد.

 


           1) عقد تشريفاتي: عقدي است كه به غير از قصد و رضاي طرفين به انجام عملي

     ديگر براي صحت نياز داشته باشد، از جمله عقود تشريفاتي عقود عيني هستند، مثل

     هبه و وقف كه در آنها قبض از شرايط صحت است.

5-        2) عقود غير تشريفاتي: (رضائي) عقودي هستند كه به غير از قصد و رضاي متعاملين به

             امرديگري براي صحت نياز ندارند. مثل بيع (البته در بيع املاك ثبت شده دكتر كاتوزيان اعتقاد

            دارند كه عقد تشريفاتي است و تازماني كه انتقال در دفتر ثبت املاك به ثبت نرسد بيع محقق

               نمي‌شود ولي در مقابل دكتر شهيدي اعتقاد دارند كه بيع املاك ثبت شده هم عقدي رضائي

              است.

             و به محض ايجاب و قبول عقد محقق مي‌شود. نظرسومي هم دراين زمينه وجود دارد كه نظر

  دكتر ميرحسين عابديان استاد دانشگاه شهيد بهشتي است، ايشان عقيده دارند با ايجاب و

  قبول عقد محقق ميشود ولي انتقال ملكيت متوقف بر تنظيم سند رسمي وثبت در دفتر املاك

  است. بنابه نظراخير در واقع بيع املاك ثبت شده (بيع معلقي است، كه معلق عليه آن، ثبت

  ملك در دفتر املاك است)

 

 

    1) عقد مشروط: عقدي است كه درآن شرطي گنجانده شده باشد اعم از شرط فعل

           و يا صفت و يا نتيجه:

6-      2) عقد مطلق: عقدي است كه هيچ شرطي درآن نباشد بلكه صرفاً توافق برموضوع اصلي مورد

             عقد واقع شود، بدون هيچ شرطي.

 


    1) عقد عهدي: عقدي است كه اثراوليه و با لذات آن ايجاد تعهد باشد مثل عقد قولنامه

7 -     (كه شخص تعهد مي‌كند، مالش را به ديگري بفروشد)

           2) عقد تمليكي: عقدي است كه اثراوليه و با لذات آن ايجاد ملكيت است مثل عقد بيع يا اجاره

 

 

1  ) عقد حال: عقدي است كه براي تسليم عوض يا معوض اجلي معين نشده باشد مثل بيع نقدويااينكه براي اجراي قرارداد يك زماني مشخص نكنند،

8-     2) عقد مؤجل: عقدي است كه براي تسليم يكي از عوض يا معوض يا براي هردو آنها اجل معين شده باشد يا اينكه براي اجراي قرارداد زماني خاص مشخص نمايند.

 

                    1) عقود مغابني (غيرمسامحي): اصل و قاعده در

                    عقود اين است كه مورد معامله معين باشد (غرري نباشد)

9- عقود به اعتبار درجه معين       و عقود مغابني عقودي هستند كه مورد معامله بايد

بودن و معلوم بودن مورد معامله                  بطور كامل معين باشد.

تقسيم مي‌شوند به:   

                    2) عقود مسامحي: يكسري عقود پيش بيني شده است

                            كه مبناي آنها بر تسامح است به خاطر اينكه مردم شايد

                    بخواهند در بعضي موارد با تسامح عقدلازمي رامنعقد كنند    

                                        مثل عقد جعاله يا عقد صلح: لذا عقد مسامحي عقودي

                          هستندكه بناي طرفين بر تسامح است و لزومي ندارد كه حتماً

                                                               مورد معامله بطور كامل معلوم باشد.

 

تذكر: واژه [معلوم بودن] درمقابل واژه [مجهول بودن] است و همين علم به مورد معامله است كه در عقود مسامحي مورد اغماض قرار مي‌گيرد. ولي واژه [معين] بودن در مقابل [مردد بودن] قرار مي‌گيرد و مردد بودن هميشه موجب بطلان عقد است چه عقد مسامحي باشد يا مغابني، در قسمت تعاريف چند نكته ديگر هست كه بايد ذكر گردد:

الف) انفساخ عقد: برهم خوردن قرارداد است قهراً و به حكم قانون مثل تلف مبيع قبل از قبض و يا انحلال عقود جايز با موت يا حجر يكي از طرفين كه اين انحلال به حكم قانون است و طرفين هيچ توافقي بر آن انحلال نكرده اند.

ب) تفاسخ (اقاله): دراين حالت هردو طرف اراده مي‌كنند كه عقد را برهم بزنند.

خ) فسخ: در فسخ هم مثل تفاسخ قرارداد بصورت ارادي از بين مي‌رود ولي با اراده يك نفر، اين فسخ ممكن است منشاء توافق و اراده داشته باشد مثلاً بايع و مشتري خيارفسخ براي يك طرف قرارداده باشند و ممكن است منشاء قانوني داشته باشد مثلاً قانون مقرر مي‌دارد درصورتي كه مبيع معيوب باشد. مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت.

آخرين تقسيم بندي عقود، تقسيم آن به اعتبار اين است كه آيا اثر عقد به محض انعقاد به وجود مي‌آيد يا خير؟ به اين اعتبار عقد به عقد منجر و عقد معلق تقسيم مي‌شود.

 


    1) عقد منجر (قطعي)

10-

    2) عقد معلق (احتمالي)

 

براي تحليل اين دوعقد بايد يك مقدمه‌اي ذكرشود:

ما از جهت ذهني و تحليل عقلي، عقد را مي‌توانيم به اجزائي تحليل كنيم، عقد از يك نكته نظر به 3 جزء تحليل مي‌شود 1) انشاء عقد 2) منشاء عقد 3) اثر منشاء

(1) انشاء: يعني ايجاد، مثل خلق كردن و (2) منشاء: يعني آنچه از انشاء نتيجه مي‌شود مثل مخلوق (3) اثر منشاء: يعني آنچه كه از اثرات منشاء هست.

اولين مرحله در تشكيل عقد از نظر تحليلي خود اراده كردن است، اراده كردن براي اينكه چيزي را ايجاد كنيم، مرحله دوم: اين اراده كه بصورت جدي صورت مي‌گيرد يك موجود اعتباري را به وجود مي‌آورد (منشاء) و در مرحله سوم: اين موجود اعتباري آثاري را برجا مي‌گذارد.

حال عقد معلق عقدي است كه تعلق مي‌گيرد بر[امري]: و اين [امر] رامعلق اليه يا (شرط تعليق) مي‌گويند.

نكته مهم در اين بحث اين است كه وقتي مي‌گوئيم عقد معلق منعقد شد، منظور چيست؟

يك فرض اين است كه انشاء را معلق كرده ايم، آيا قابل تصور است كه خود انشاء را معلق كنيم، آيا قابل تصور است، كه خود انشاء معلق شود؟ جواب منفي است زيرا اگر انشاء معلق شود، ديگر چيزي به وجود نمي‌آيد.

درفرض دوم مي‌توان تصور كرد كه منشاء قابل تعليق باشد؟ مشهور فقهاي اما ميه معتقدند كه چون رابطه بين انشاء و منشا رابطه علت و معلولي است پس نمي‌توان انشاء را از منشاء جدا كرد لذا زماني كه نمي‌توان انشاء را معلق كرد به تبع نمي‌توان منشاء را نيز معلق كرد.

ولي اكثر حقوقدانان معتقدند كه در عالم اعتبار مي‌توان انشاء و منشاء را ازهمديگر جدا كرد و منشاء رامعلق كرد درحاليكه انشاء مجزا واقع شده است مثلاً من مي‌گويم [اين زمين را به شما هبه كردم، اگر ليسانس بگيري و شما هم قبول كنيد] در اينجا منشاء « يعني تملك شما » معلق شده است به ليسانس گرفتن.

برخي نيز با توجه به ظاهر ماده 189 ق. م اعتقاد دارند كه مي‌توان انشاء را از منشاء و منشاء را از آثار آن جدا كرد و عقد معلق را عقدي مي‌دانند كه آثار آن معلق شده باشد نه منشاء آن.

م 189 ق. م « عقد منجر آن است كه تأثير آن برحسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد والا معلق است. »

به هرحال در حقوق كنوني، عقد معلق، عقد صحيحي است كه نفوذ حقوقي دارد ولي به هر حال عقد معلق نبايد غرري باشد.

علاوه برشرايط اساسي صحت عقود (م 190 ق. م) يك سري شرايط ديگري براي صحت عقد معلق وجود دارد:

1) امري كه عقد به آن معلق شده است نبايد محال باشد زيرا عقد را باطل مي‌كند

2) امري كه عقد به آن معلق شده نبايد مسلم باشد زيرا اگر مسلم باشد عقد منجر است مثلاً بگوئيم من اين خانه را به شما فروختم به شرطي كه فردا اين موقع ظهر باشد.

پس امري كه عقد به آن معلق شده است بايد احتمالي باشد به شرطي كه اين احتمال غرري نباشد زيرا در صورت غرري بودن عقد از لحاظ تعليق اشكال ندارد ولي از جهت غرر اشكال دارد.

نكته آخر در اين بحث اينكه عقد معلق در حالتي كه معلق است چه است چه اثري دارد؟

(يعني در زماني كه هنوز تكليف شرط تعليق مشخص نشده است. )

در اين حالت عقد معلق يك عقد است و در حدي كه عقد معلق اقتضاء مي‌كند بايد رعايت شود. برخي عقيده دارند كه عقد معلق براي مثال بيع معلق براي مشتري ايجاد يك حق عيني بر مبيع مي‌كند و بايع هم يك حق عيني برمبيع دارد، لذا در مبيعي كه به عقد معلق فروخته شده است دو حق عيني جمع مي‌شوند و هريك بايد در تصرفات خود حق ديگري را رعايت كنند. از طرفي عقد بيع معلق هم به هرحال عقد بيع است لذا عقد لازمي است پس هيچ يك از طرفين نمي‌توانند بدون رضاي ديگري آن را فسخ كنند.

حالا اگر معلق عليه محقق شد، اثر عقد ازچه زماني حاصل مي‌شود؟

چون دراين مورد قانون ساكت است حقوق دانان اختلاف نظر دارند دكتر امامي معتقدند كه با وحدت ملاك از عقد فضولي زماني كه معلق عليه محقق شد، كاشف به عمل مي‌آيد كه از زمان عقد، ملكيت به طرف عقد (مثلاً مشتري) منتقل شده است (نظركاشفيت)

برخي ديگر كه تقريباً نظر مشهور بين حقوقدانان است اعتقاد دارند كه با توجه به تفسير اراده متعاملين نظر صحيح اين است كه ملكيت از زمان حدوث معلق عليه منتقل شده است (نظريه قابليت)


فصل دوم: شرايط اساسي معاملات

3- شرايط اساسي صحت معاملات، يعني مقدماتي كه براي تشكيل هرقراردادي لازم است.

شرايط اساسي صحت معاملات در ماده 190 ق. م 4 مورد ذكر شده است:

1- قصد و رضا               2- اهليت طرفين

3- موضوع معامله كه بايد معين باشد.      4- مشروعيت جهت معامله

بنداول) يعني قصد و رضا، در واقع 2 ركن هستند يكي قصد و ديگري رضا، در اهليت طرفين منظور اهليت استيفاء هست ولي گاه اهليت تمتع هم مطرح مي‌شود.

در مورد معين بودن مورد معامله تقريباً همه متفق القول هستند كه از شرايط اساسي صحت معاملات هست هرچند كه در تعريف [معين] اختلاف نظراست.

جهت يعني انگيزه مشخص در قرارداد، مشروعيت جهت يعني اينكه انگيزه‌اي كه متعاملين براساس آن وارد در معامله شده اند مشروع باشد.

شرايط مذكور در ماده 190 ق. م بايد در همه معاملات وجود داشته باشد. بحثي كه هست اين است كه آيا اين شرايط براي ايقاعات هم لازم است يا خير؟

برخي عقيده دارند كه اين شرايط مخصوص عقود است. مگر در مواردي كه مسلم باشد كه براي ايقاع هم لازم است مثل قصد پس طبق اين نظر ايقاع برجهت نامشروع صحيح است.

برخي ديگر معتقدند كه اين شرايط در غير عقود هم جاري است مگر در مواردي كه مسلم شود در غير عقود جريان ندارد، مثلاً اهليت يك طرف براي ايقاع لازم است.

نظر صحيح دراين ميان، باتوجه به فلسفه وضع قوانين كه نظم اجتماعي را در برمي گيرد نظر دوم است يعني اين شرايط، تمام اعمال حقوقي را در برمي گيرد نه فقط قراردادها و عقود را.

ق. م در واد 191 الي 218 شرايط اساسي صحت معاملات را به طور تفصيلي مورد بررسي قرارداده است. اولين ماده، ماده 191 ق. م است كه موضوع اصلي آن چگونگي تأثير قصد برتشكيل قراردادهاست. اين ماده اشعار مي‌دارد: « عقد محقق مي‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند. »

اين ماده بيان مي‌دارد كه براي ايجاد قراردادبايد قصد انشاء وجود داشته باشد لكن باتوجه به ظاهر ماده 191 ق. م مي‌توان گفت كه بدون كاشف كه همان ايجاب و قبول است عقد محقق نمي‌شود، لذا ايجاب و قبول عنصر عقدند. البته در تاثير اراده ابراز شده در تشكيل عقد اختلاف نظروجود دارد، برخي اصل را اراده ظاهري مي‌دانند و مي‌گويند كه هرچه طرفين اظهار كرده اند ملاك است. ولي عده زيادي [كه حقوق ايران هم از اين نظر پيروي كرده است. ] تشكيل دهنده واقعي عقد را اراده باطني مي‌دانند و اصالت را به اراده باطني مي‌دهند و اراده ظاهري را تاآن جايي دخيل مي‌دانند كه اراده باطني را نشان دهد يعني اصالتاً در ايجاد عقد تأثير ندارد بلكه كاشف از اراده باطني است.

4- نوعاً شكل بيان اراده يا لفظ است يا كتابت است يا اشاره و يا عمل مشابه آن، مثل قبض و اقباض و بنابه نظر برخي گاه سكوت هم يكي از اشكال بيان اراده است.

در اشكال بيان اراده م 193 اشعار مي‌دارد «انشاي معامله ممكن است بوسيله عملي كه مبين قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر درمواردي كه قانون استثناء كرده است.

و در همين راستام 192 بيان مي‌كند «در مواردي كه براي طرفين تلفظ ممكن نباشد، اشاره‌اي كه مبين قصد و رضا باشد كافي است. )

مفهوم مخالف ماده 192 ق. م اين است كه اگر تلفظ ممكن باشد اشاره كافي نخواهد بود. كه البته اين ظهور را بايد با توجه به ماده 193 و قواعد كلي تفسير كرد لذا برخي ازحقوقدانان عقيده دارند كه اين ماده منصرف به عقد نكاح و عقد وقف است كه بايد با لفظ صورت گيرند.

5- در قانون مدني وقتي كلمه (قصد طرفين) ذكر مي‌شود. دو قصد [ايجاب و قبول] رامدنظر دارد، براي اينكه ايجاب و قبول صحيح باشد بايد داراي شرايطي باشند اين شرايط عبارتند از:

الف) ايجاب و قبول بايد (متوالي) باشند، يعني در واقع ايجاب و قبولي مي‌توانند عقد را بسازند كه از نظر عرفي توالي و اتصال داشته باشند، پس اگر اين توالي عرفي بين ايجاب و قبول وجود نداشته باشد، هرچند كه قصد انشاء وجود داشته باشد و اراده ظاهري و باطني برهم منطبق باشند باز عقد محقق نمي‌شود.

ب) شرط دوم: ايجاب و قبول بايد باهم (توافق) داشته باشند: يعني دو اراده جدي بايد موافق هم باشند مثلاً اگريكي از متعاملين اراده جدي برفروش خانه بكند و ديگري قصد انشاء جدي برهبه گرفتن خانه داشته باشد عقد محقق نمي‌شود اين توافق اراده‌ها بايد در موارد ذيل وجود داشته باشد:

(1) نوع عقد: يعني ماهيت عقد مورد انشاء، بين ايجاب و قبول يكسان باشد. مثلاً هردو انشاء بيع كنند / اثر عدم توافق در نوع عقد، موجب بطلان است.

(2) توافق در موضوع و موردمعامله: درخودموضوع معامله هم چيزهاي مختلفي است كه بايد مورد توافق باشند مثلاً: در مصداق مورد معامله بايد موافق باشند مثلاً اگريكي قصد جدي برفروش ماشين 206 خود بكند و ديگري قصد جدي برخريدماشين پيكان داشته باشد عقد صحيح نخواهد بود. و اثرآن بطان عقداست.

طرفين بايد در جنس و مقدار و وصف مورد معامله توافق داشته باشند اگر طرفين در جنس مورد عقد يا مقدار يا وصف، توافق نداشته باشند مثلاً اگر كسي قصد خريد طلا و ديگري قصد فروش مس را داشته باشد در اينجا عقد باطل خواهد بود.

اگر در وصف مورد معامله توافق وجود نداشته باشد عقد صحيح نخواهد بود بدين صورت كه:

اگر صفت مذكور از اوصاف اساسي باشد در اين صورت ممكن است مثل جنس باشد و موجب بطلان عقد است.

اگر صفت مذكور از اوصاف اساسي نباشد دراين صورت بايد به صورتي اين واقعه را جبران كرد مثل حق فسخ. (در مورد مقدار هم وضعيت به همين منوال است).

ايجاب و قبول در قراردادهايي كه شخص طرفين مهم است، بايد در مورد شخص طرفين هم توافق داشته باشند، در صورت عدم توافق مثلاً در نكاح عقد باطل خواهد بود.

6- زمان وقوع عقد:

بعد از ايجاب و قبول عقد محقق مي‌شود (منتها هميشه استنباط زمان انعقاد عقد ساده نيست چراكه عقد يا بين حاضرين منعقد مي‌شود كه زمان انعقاد قرارداد تقريباً روشن است. و يا بين غائبين منعقد مي‌شود كه در اينجا، اين موضوع كه عقد درچه زماني منعقد مي‌شود؟ جايي بحث و اختلاف نظر است:

دراين زمينه چهار نظريه ارائه شده است:

1- نظريه اعلام قبول      2- نظريه ارسال قبول

3- نظريه وصول قبول      4- نظريه اطلاع از قبول

از بين نظرات بالا دكتر كاتوزيان ومرحوم دكتر شهيدي و بسياري از حقوقدانان نظريه ارسال قبول را پذيرفته اند زيرا كه عقيده دارند نوشتن نامه قبولي همراه با ارسال آن مبين اراده جدي است برخي ديگر از حقوقدانان اعتقاد دارند كه آنچه در حقوق ايران عقد را تشكيل مي‌دهد اراده جدي (قصد انشاء) است لذا زمانيكه قبول كننده اراده خود را اعلام مي‌كند عقد محقق مي‌شود هرچند ارسال قبولي اماره‌اي برجدي بودن اراده است ولي مي‌توان خلاف آن را اثبات كرد و زمان اعلام اراده را زمان انعقاد عقد مي‌دانند.

7- قرارداد مبتني برقصد انشاء است و عقدي كه فاقد قصد انشاء باشد از نظر حقوقي بي اعتبار است لذا يك سري معاملات تحت عنوان معاملات صوري [يعني معاملاتي كه فقط صورت معامله را دارند و قصد واقعي و باطني ندارند] وجود دارند كه باطل هستند.

اين معاملات صوري به 2 صورت قابل تصور هستند.

الف) اساساً هيچ قصدي وجود ندارد و هيچ اراده‌اي صورت نگرفته مثل اينكه كسي طلبكار دارد و براي اينكه اموال خود را از دست رس طلبكاران خارج كند آنها را به ديگري واگذار مي‌كند.

ب) گاهي ممكن است اراده ظاهري اعلام شده وقصد باطني هم وجود داشته باشد ولي اراده اعلام شده متناسب با اراده ظاهري نباشد. مثل اينكه كسي اراده هبه كرده باشد ولي در قالب بيع منعقد كرده اند، براي اينكه تنظيم سند رسمي بيع ماليات كمتري دارد.

برخي معتقدند معاملات صوري در هردوحالت باطلند چون درحالت اول كه قصد انشاء وجود ندارد و به تصريح م 190 وجود قصد انشاء از شرايط اساسي صحت معاملات است ودر حالت دوم چون متعاملين داراي يك اراده ظاهري هستند ولي اراده باطني منطبق با آن وجود ندارد، لذا فاقد پشتوانه قصد انشاء است پس باطل است.

برخي ديگر معتقدند كه معامله صوري قسم اول باطل است ولي در نوع دوم بايد آثار و احكام همان عقدي را برطرفين باز كنيم كه قصد باطني برانعقاد آن داشته اند.

تذكر (1): معامله صوري در واقع مصداق مهمي از معاملات فاقد قصد است البته معاملات ديگري هم داريم كه بخاطر فقدان قصد باطل هستند مثل معاملاتي كه شخصي در حالت مستي انجام مي‌دهد.

تذكر (2): نكته آخر در معاملات فاقد قصد اين كه: معاملات فاقد قصد 2 نوعند:

يا فقدان قصد ناشي از يك نقص ذاتي است مثل حجر، يا صغير غيرمميز كه اين فقدان قصد به جهت فقدان اهليت است لذا قانونگذار مدني از آن در بخش اهليت صحبت كرده است.

يا نقص، نقص عرضي است و فرض براين است كه اهليت و ساير شرايط فرد درست است ولي به علتي عرضي قصد وجود ندارد مثل مستي خواب، بيهوشي

 

8- در بحث قراردادها يك بحثي مطرح است و آن اينكه، رابطه بين قصد كننده [يعني عاقد] با صاحب معامله چيست؟ آيا هميشه قصد كننده صاحب معامله است؟ يعني معامله براي اوست و سود وزيانش براي اوست؟ در جواب به اين پرسش بايد 2 حالت را از همديگر جدا كرد كه يكي اصل است و ديگري استثناء:

 

            1) كسي كه معامله مي‌كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب

           مي شود. مگراينكه در موقع عقد خلاف آن را تصريح كند: اين اصلي

رابطه بين عاقد   است كه در ماده 196 ق. م ذكرشده است. زيراكه ما درحقوق قراردادها

و صاحب معامله:  ‌ها يك اصلي داريم بنام (اصل نسبي بودن قراردادها): كه به موجب آن  

                     هرقراردادي فقط نسبت به طرفين قرارداد اثر دارد نه نسبت به ديگران

           كه اين اصل يك اصل منطقي است چراكه قراداد يك رابطه خصوصي

           است و بايد در همان رابطه هم اثر بگذارد.

           2) استناء «درصورتي كه ثمن يا مثمن معامله عين معين باشد و اين عين هم

 متعلق به غير باشد، معامله براي صاحب عين منعقد مي‌شود، صرف نظر از اينكه  عاقد چه كسي باشد»

 

 

9- اصل نسبي بودن قراردادها كه بالا ذكرشد داراي استثنائات چندي است كه قانونگذاري مدني ما آنها را پذيرفته است:

الف) وكالت: قانونگذار درم 198 قبول كرده است كه معامله توسط وكيل انجام شود و وكيل قصدي را بكند كه آثار آن متوجه موكل باشد، لذا قانونگذار قصد وكيل را قصد معتبري تلقي كرده است.

ب) برخلاف حالت قبل كه قبل از معامله وكيل ماذون از طرف صاحب مورد معامله است، گاهي قصد كننده ماذون نيست، در حقوق ما آن را معامله فضولي مي‌نامند كه ق. م درم 197 قصد فضول را قصد معتبري تلقي كرده هرچند آن را براي اكمال و اتمام عقد كافي نمي‌داند.

ج) درقسمت اخير م 196 ق. م اشعار مي‌دارد (.... معذالك ممكن است در ضمن معامله كه شخص براي خود مي‌كند تعهدي هم به نفع شخص ثالث بنمايد)

يعني تعهد به نفع شخص ثالث هم يكي از استثناتات وارد براصل نسبي بودن قراردادها است.

10- چرا در تعهد به نفع مشخص ثالث عدول از اصل نسبي بودن قراردادها ايراد ندارد؟

چون اگرما تعهد به نفع شخص ثالث را تحليل كنيم متوجه مي‌شويم كه از يك طرف در تعهد به نفع شخص ثالث خود طرفين ضرر ناشي از آن را قبول كرده اند، مثلاً فرض كنيد الف) خانه را به (ب) مي‌فروشد و در ضمن قرارداد شرط مي‌كنند كه دوست الف) به مدت 6 ماه در خانه سكونت كند. كه در اينجا ثالث فقط سود مي‌برد.

البته برخي گفته اند در همه حالات تعهد به نفع شخص ثالث بايد وي قبول كند، ولي ظاهراً ماده 196 ق. م اين نظررا تأييد نمي‌كند زيرا كه در مقام بيان تعهد به نفع شخص ثالث ذكري از لزوم قبول ثالث نكرده است.

برخي ديگر معتقدند كه قبول شخص ثالث لازم نيست، مگر اينكه مورد شرط به نفع شخص ثالث، تمليك مالي به او باشد كه قبول او لازم است زيرا كه قاعده [منع تمليك اجباري] ايجاد ملكيت براي شخص، بدون رضايت او را نهي مي‌كند. كه اين نظر در بين حقوقدانان مشهور است.

نكته ديگر اينكه، ممكن است تعهدي به ضرر شخص ثالث در قراردادي كه بين دوطرف بسته مي‌شود، شرط شود، در اينجا تكليف اين شرط چيست؟

برخي عقيده دارند كه اين شرط باطل است. زيرا اصل نسبي بودن قراردادها و ضرر شخص ثالث اقتضاي بطلان آن شرط را دارد.

ولي عده‌اي ديگر كه اكثريت هستند، اعتقاد دارند كه شرط به ضرر شخص ثالث غيرنافذ است و اگر ثالث رد كند باطل مي‌شود و اگر قبول كند شرط نافذ خواهد بود.

 

11- در بحث قصد انشاء و رضا 2 مطلب مهم وجود دارد كه بايد مورد توجه قرار گيرد.

الف) اشتباه: درمورد تأثير اشتباه   در سرنوشت عقد 3 حالت را بايد از هم جدا كرد

1) اگراشتباه در اوصاف اساسي رخ دهد نتيجه‌اش بطلان عقد است.

2) اگر اشتباه در اوصاف اساسي نباشد 2 حالت دارد:

الف) اگر اين شرط غيراساسي در قرارداد شرط شده باشد يا عقد متبانياً برآن منعقد شده باشد، كسي كه زيان ديده حق فسخ دارد.

ب) اگر شرط غيراساسي در قرارداد ذكر نشده و در واقع هيچ توافقي برآن صورت نگرفته باشد، تأثيري در عقد ندارد، زيرا فرض ما اين است كه اشتباه اساسي نيست كه قصد را منحرف كند و توافقي هم برروي آن صورت نگرفته كه بخاطر حمايت از متضرر قائل برحق فسخ باشيم.

ب:

ب) اكراه: اكراه از عيوب اراده است در حقوق 2 نوع اكراه داريم:

1) اكراه شديد (اجبار) (الجاء): در چنين مواردي اكراه شديد است و مقصود جائي است كه شخص به دليل اكراه شديد فاقد اراده است كه اصطلاحاً مي‌گويند مسلوب الاراده شده است.

2) اكراه غيرشديد: كه مقصود اكراه متعارف است، كه كسي مورد تهديد قرار مي‌گيرد ولي مسلوب داده نمي‌شود و سود وزيان خود را مي‌سنجد و سپس قرارداد منعقد مي‌كند، دراينجا قصد وجود دارد ولي رضا وجود ندارد.

يكي از بحثهايي كه مطرح شده است مربوط مي‌شود به ملاك تأثير اكراه از نظر مكر يعني اگر بخواهيم بدانيم كه اكراه مؤثر است يا نه، ملاك از نظر مكره چيست؟ آيا مكره با توجه به شرايط شخصي خود، مورد توجه قرار مي‌گيرد يا با توجه به شرايط نوعي مد نظرقرار مي‌گيرد؟

درماده 202 ق. م به اين مسئله اشاره شده است «اكراه به اعمالي حاصل مي‌شود كه مؤثر در شخص باشعوري بود و او را نسبت به جان يا مال يا آبروي خود تهديد كند به نحوي كه عادتاً قابل تحمل نباشد»

طبق اين ماده اگراين عمل موثر درشخص باشعور «متعارف» باشد كه عادتاً قابل تحمل هم نباشد اكراه محسوب ميشود پس ملاك ماده 202 در قسمت اول ملاك نوعي است؟

در ادامه م 202 در مورد اعمال اكراه آميز سن، شخصيت و اخلاق و مرد و زن بودن شخص بايد در نظر گرفته شود»

باتوجه به قسمت اخيرماده، ملاك عوض شد، بايد خود شخص رابررسي مي‌كنيم مثل جنس و سن، لذا املاك شخصي است.

نكته) در اكراه وقوع تهديد شرط است نه اجراي آن:

نكته دوم) اكراه بايد نامشروع باشد

12- بحث ديگر در مورد قصد و رضا معاملات اضطراري است. وجه مميز بين معامله اكراهي و اضطراري وجود تهديد است، لذا اگرشخصي بدون تهديد كه عنصر مادي بحث اكراه است معامله‌اي انجام دهد اين معامله نافذ خواهد بود

در معامله اضطراري: شخص در شرايط اوضاع و احوالي كه شرايط ناخواسته‌اي است قرار مي‌گيرد. و اين اوضاع و احوال شخص را ناچار مي‌كند، معامله‌اي را انجام دهد. معامله اضطراري برخلاف معامله اكراهي صحيح و نافذ است.

فصل دوم: اهليت:

اهليت موضوع اصلي حقوق اشخاص است كه در قسمت اول اين تحقيق در بحث مدني (1) مورد بررسي قرار گرفت. در قسمت قراردادها مواد 212 و 213 ق. م به بحث اهليت توجه كرده است ولي اكثرحقوقدانان قواعد لازم براي اهليت در معاملات را خارج از اين دو ماده و در قسمت اشخاص جست و جو مي‌كنند لذا ما نيز با توجه به اينكه در مدني (1) بحث اهليت رامطرح كرديم، در اينجا از ذكر دوباره مطالب خودداري مي‌كنيم.

 


فصل سوم: مورد معامله

13) بند سوم از ماده 190 ق. م يكي از شرايط صحت معامله رامعين بودن موضوع آن ذكر كرده است، در اين ماده صرفاً از معين بودن و يا معين نبودن مورد معامله صحبت كرده است. ولي درقراردادها بايد توجه داشت كه يكي از اركان معاملات مورد آن است، و هرچيزي صلاحيت آن را ندارد كه مورد معامله قرارگيرد. مورد معامله شرايطي دارد كه اگر آن شرايط ايجاد شود ميتوان دركنار اركان ديگر صحت معاملات ركن ديگري را ذكر كرد.

ماده 214 ق. م مقرر مي‌دارد كه «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد كه هريك از متعاملين تعهد به تسليم و يا ايفاي آن را مي‌كنند. »

پس در درجه اول مورد معامله بايد مال يا عمل باشد مقصود از مال، عين، منفعت و چيزهايي است كه به عنوان شي در خارج وجود داشته باشد.

در درجه دوم: مال و عملي كه گفته شد بايد اين قابليت را داشته باشند كه تسليم شوند يا اجرا گردند. مثلاً يك بقالي تعهد مي‌كند كه نقشه ساختماني ترسيم كند در حاليكه اين تخصص را ندرد پس اين تعهد نمي‌تواند مورد معامله قرارگيرد لذا معامله باطل است.

در درجه ثالث: طبق م 215 ق. م «مورد معامله بايد ماليت داشته باشد و متضمن منفعت عقلايي مشروع باشد» موردمعامله بايد ماليت داشته باشد ماليت وصفي است كه به موجب آن مال ارزش اقتصادي پيدا مي‌كند، گاهي وجود كميت خاصي سبب ايجاد ماليت مي‌شود، مثلاً اگر گفته شود چند دانه گندم را فروختم در اينجا چند دانه گندم مال است ولي عرفاً ماليت ندارد، لذا نمي‌تواند در مورد معامله واقع شود.

و در درجه رابع) موردمعامله بايد مشروعيت داشته باشد، يعني قانوني باشد.

و منفعت عقلايي هم داشته باشد، گاهي ممكن است منفعتي عقلايي داشته باشد ولي منفعت مشروع ندارد مثل خريد و فروش مواد مخدر و يا اسلحه.

و آخراينكه: موردمعامله بايد مبهم نباشد (م216) ابهام در قرارداد درحد متعارف ايرادي ندارد، زيرا كه درهيچ قراردادي بطور كامل ابهام از كالا رفع نمي‌شود، اما اگر ابهام به درجه‌اي رسيد كه ممكن است قرارداد را دچار خطر كند معامله صحيح نخواهد بود كه اصطلاحاً معامله غرري مي‌شود.

نكته (1) براي رفع غرراز معامله ومعين بودن موضوع معامله 3 چيز بايد از جهل خارج شود: 1) جنس مورد معامله                 2) اوصاف مورد معامله

3) مقدار مورد معامله:

نكته (2) قاعده غرر داراي استثنائاتي است كه در اين موارد نيازي به علم تفصيلي نيست. اين مواردعبارتند از:

الف) غررو اصل قاعده آن ظاهراً براي عقود معاوضي است و در عقود غيرمعاوضي جريان ندارد.

ب) بعضي از عقود معاوضي هستند مثل صلح وجعاله كه مبتني بر مسامحه هستند و مغابني نيستند، لذا قاعده غررفقط در عقود مغابني جاري است.

) گروه سوم كه در آنها برخي معتقدند كه علم اجمالي كافي است شروط ضمن عقداست كه علم تفصيلي را لازم نمي‌دانند ولي بحث اختلافي است.

13- مورد معامله اگر عين باشد به سه صورت قابل وجود است.

الف) عين معين: مالي است كه يك مصداق بيشتر ندارد. مثلاً مي‌گويند همين اتومبيلي كه شمامي بينيد من به شما مي‌فروشم در اين حالت، مال معين است، در اين صورت وجود مال معين درزمان انعقاد قرارداد لازم است و اگر در آن زمان موجود نباشد قرارداد باطل است.

گاهي عين معين قابل تبعيض و تجزيه است، مثل 100 كيلوبرنج، در اينجا در صورت تلف به ميزان باقي مانده عقد صحيح و براي قسمتي از مال كه نابود شده عقد باطل است كه اصطلاحاً اين قاعده را انحلال عقد به عقود متعدد نامند.

ب) كلي در معين: كلي يعني مفهومي كه صادق برافراد زيادي است. مثلاً گفته مي‌شود كه 100 كيلوگندم به شما فروختم ولي اگر بگوييم يك تن گندم در انبار موجوداست از آن 100 كيلو به شما فروختم مي‌شود بيع عين كلي در معين. در زمان انعقاد عقد كلي در معين بايد حداقل يك فرد از افراد آن موجود باشد.

ج) كلي يا كلي في الذمه: در اين حالت عين كلي در ذمه شخص است و لزومي ندارد كه در انبار يا بيرون موجود باشد وممكن است كلي مافي الذمه وجود نداشته باشد مثل معامله سلم و سلف.

دركلي مافي الذمه، وجود بالفعل مورد معامله در هنگام انعقاد عقد شرط نيست ولي وجود و تحقق‌اش در موعد اجراي قرارداد شرط است. پس اگر معلوم شود كه در موعد قرارداد عقلاً يا عرفاً مورد معامله موجود نخواهد بود، معامله باطل خواهد بود.


14- فصل چهارم: جهت معامله

درم 190 يكي از شرايط صحت عقود و اعمال حقوقي مشروعيت جهت است.

جهت: يعني انگيزه شخصي و خاص در هر معامله كننده كه مستقيماً محرك شخص براي انعقاد قرارداد باشد.

درحقوق قراردادها برخي موارد هستند كه وجود آنها [يعني موجود بودنشان] از شرايط صحت است مثل قصد و رضا اما موارد ديگري هستند كه عموماً وجود دارند ولي مشروعيت آنها براي صحت معامله شرط است مثل جهت معامله:

جهت معامله و انگيزه آن، اگر مشروع باشد، قرارداد از اين لحاظ اشكالي ندارد و در غير اين صورت قرارداد مشكل پيدا مي‌كند، ولي بايد توجه داشت كه به صرف نامشروع بودن جهت معامله، آن معامله باطل نمي‌شود چراكه ما وجود انگيزه و يا تصريح به جهت معامله را لازم نمي‌دانيم و فرض مي‌شود كه معاملات جهت دارند، ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد. واين تصريح در عقد يعني توافق طرفين به آن جهت نامشروع حال اين توافق چه صريح باشد يا ضمني، پس اگر معلوم شد كه جهت نامشروع وارد توافق نشده است، باعث بطلان معامله نمي‌شود البته در اينكه منظور از تصريح در عقد چيست؟ نظرات ديگري هم وجود دارد.

نكته) بحثي كه از فروع [جهت درمعامله است] مسئله «معامله به قصد فرار از دين است» مقصود از اين معامله، معامله‌اي است كه كسي به انگيزه پرداخت نكردن دين طلبكارها روي اموال خود انجام مي‌دهد. باتوجه به وضعيت غيرمشخص قانون مدني دراين موارد حقوقدانان معاملات به قصد فرارازدين را اگر صوري باشد به علت فقدان قصد باطل مي‌دانند و اگر صوري نباشد آن را غير نافذ مي‌دانند كه نياز به تنفيذ طلبكاران است.

15- اصل لزوم در قراردادها:

طبق ماده 219 ق. م «عقودي كه برطبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ گردد. »

در اين ماده اصل لزوم قراردادها ذكرشده است. اصل لزوم جزء اصول مهم قراردادي است، (اصل لزوم در واقع امر دو معني رامي رساند:

الف) لزوم عقد در برابر قابليت فسخ آن «يعني عقد لازم است» (لزوم بيروني)

ب) لزوم عقد به معني الزام و استحكام و ثبات دروني (لزوم دروني) يعني عقود واقع شده بين افراد لازم الاجرا هستند تا زماني كه منحل نشده اند كه (قاعده لزوم) هم گفته مي‌شود.

اين ماده شامل هر دو معني مي‌شود. ولي با توجه به ذيل ماده كه گفته است «... مگر به رضاي طرفين اقاله يا به علل قانوني فسخ گردد. » برخي عقيده دارند كه اين ماده در مقام بيان [لزوم در مقابل جواز] بوده است (يعني معني اول) پس طبق اين ماده فرض براين است كه پس از انعقاد قرارداد، قرارداد لازم است.

16- قاعده خسارت:

مايك قاعده كلي خسارت داريم كه در قرارداد و غير قرارداد جاري مي‌شود. كه ممكن است در قرار داد يا مسئوليت مدني، اشكال مختلفي به خود گيرد ولي به هرحال قاعده كلي اين است كه اگر ما بخواهيم خسارتي رابگيريم بايد چند مقدمه را اثبات كنيم:

الف) وجود تعهد: يعني تا وقتي كه تعهدي را احراز نكنيم گرفتن خسارت بي معني است. اين تعهد منشاش ممكن است قرارداد باشد يا يك امر و تكليف عمومي.

ب) نقض تعهد: يعني بايد آن تعهد انجام نشود. لذا اگركسي تخلفي نكند، گرفتن خسارت طبق قواعد كلي معنا ندارد.

ج) وجود و ورود ضرر: يعني آنچه عرفاً ضرر محسوب مي‌شود بايد به شخص وارد شود، لذا اگر نقص تعهدي صورت گيرد ولي ضرري وارد نشود، خسارت گرفته نمي‌شود.

د) وجود رابطه سببيت بين عدم ايفاي تعهد و ورود ضرر: يعني سبب ورود ضرروزيان بايد عدم ايفاي تعهد، توسط متعهد باشد نه امرديگري، اگر تعهد غير قراردادي باشد، جبران خسارت به بحث مسئوليت مدني كشيده مي‌شود [كه در بحث مدني (4) ذكر خواهد شد] و در آنجا قاعده عمومي اين است كه تمام اين شرايط بايد به اثبات برسد.

ولي در قرارداد2 حالت وجود دارد:

(1) طرفين خسارت و ضرر را پيش بيني كرده اند.

(2) طرفين خسارت و ضرر را پيش بيني نكرده اند.

اگر در قرارداد اين پيش بيني صورت نگرفته باشد و يكي از طرفين نقض تعهد نمايد، در اين صورت زيان ديده بايد چهار شرط بالا را اثبات كند تا بتواند خسارت بگيرد ولي اگر در قرارداد ضرر پيش بيني شده باشد، 2 شرط از چهار شرط بالا مفروض است و فقط بايد دو شرط يعني [1) وجود تعهد 2) نقض تعهد] را ثابت كند يعني در اين حالت به محض اينكه زيان ديده ثابت كرد طرف ديگر از تعهد موجود سرپيچي كرده است مستحق دريافت خسارت خواهد بود.

17- يكي از مواردي كه مي‌توان نقض تعهد را احراز كرد. عدم انجام تعهد در موعد خاص اجراي قرارداد است. موعد اجراي قرارداد در موارد مختلف فرق مي‌كند.

مثلاً در بعضي از قراردادها، انجام تعهد در موعد خاصي بسيار مهم است به نحوي كه اگر زمان خاص براي ايفاي تعهد ازبين برود كل مطلوبيت قرارداد از بين خواهد رفت. مثلاً اگر شخصي قرارداد تحويل يكصد كيلو شيريني براي مراسم عروسي در روز معيني را با يك قنادي منعقد كند و قناد در روز معين نتواند آن شيريني‌ها را تحويل دهد، در اين صورت انجام تعهد در روز ديگر بي معني خواهد بود: اين قراردادها از  نوع [قراردادهايي هستند كه موضوع معامله و زمان مقرر وحدت مطلوب راتشيكل مي‌دهند

گاهي زمان خيلي مهم نيست. يعني مي‌توان در زمان ثاني و ثالثي نيز قرارداد را اجرا كرد. مثل اينكه كسي قراردادي با پيمانكاري بسته كه خانه‌اش را تعمير كند، اگر در مدت مقرر قرارداد انجام نشود، در مدت ديگري مي‌توان قرارداد را اجرا كرد. (تعدد مطلوب)

در قرارداد نوع اول، « وحدت مطلوب »، اگر موضوع قرارداد در موعد و زمان مقرر اجرا نشود قرارداد به هم مي‌خورد و اصل قرارداد منتفي مي‌شود و طبيعتاً طبق قاعده كلي اگر عدم انجام تعهد به خاطر فورس ماژور نباشد مي‌توان خسارت عدم انجام تعهد گرفت (يعني خسارت عدم انجام كل قرارداد)

اگر خسارت پيش بيني شده باشد، در اين صورت همان خسارت پرداخت مي‌شود و در غير اين صورت بايد مقدار خسارت دردادگاه تعيين شود.

اگرقرارداداز نوع دوم باشد، « تعدد مطلوب »، در صورت عدم انجام تعهد قراردادي باز اصل لزوم و ثبات قرارداد است و قرارداد بهم نمي‌خورد منتها اگر متعهد در انجام تعهد تأخير كند، متعهدله مي‌تواند متعهد را به انجام تعهد الزام كند و از باب تأخير در اجراي تعهد مي‌تواند خسارت بگيرد.


 

فصل پنجم: شروط ضمن عقد

18- يكي از مباحث مهم در حقوق قراردادها بويژه در حقوق مدني ما بحث شروط ضمن عقد است. اصطلاح شروط ضمن عقد در مقابل شرط ابتدائي تأسيس شده است.

شرط ابتدائي: اصطلاحي فقهي است كه فقها هر تعهد يا قراردادي كه جزءعقود معين موجود در زمان پيامبر نبود و بصورت شرط ضمن عقد هم نمي‌آمد، «شروط ابتدائي» مي‌نامند، البته بنابه نظر اكثر حقوقدانان با تقنين ماده 10 قانون مدني شرط ابتدائي نفوذ حقوقي پيدا كردند.

شروط ضمن عقد: يعني تعهدي فرعي كه در ضمن عقد ذكر مي‌شود.

19- شروط ضمن عقد از 2 جهت تقسيم بندي مي‌شوند:

الف) از نظر ماهوي: به شروط صحيح و شروط باطل و شروط باطل و مبطل تقسيم مي‌شوند.

ب) از جهت شكلي، به شروط صفت، فعل و نتيجه تقسيم مي‌شوند.

20- تقسيم بندي شروط از نظرماهوي:

شروط ضمن عقد دو دسته هستند:

1 – شروطي كه صحيح اند.

2 – شروطي كه باطلند.

با توجه به اينكه اصل در شروط ضمن عقد، صحت آنهاست، لذا شروط باطل تصريح شده اند:

الف) شروطي كه خودشان باطل هستند ولي موجب بطلان عقد نمي‌شوند كه اين شروط در ماده 232 ق. م ذكر شده اند كه عبارتند از:

a) شروط غير مقدور: شرطي كه بصورت متعارف قابل انجام نيست. مثلاً در ضمن عقد بيعي شرط شود: مشتري كه اصلاً سواد ندارد كتاب فيزيك براي بايع بنويسيد اين شرط غير مقدور است.

b) شرطي كه درآن نفع و فايده عقلاني نباشد: منفعت عقلايي، يعني نفعي كه نوع انسانهاي عاقل برآن صحه بگذارند.

c) شروط نامشروع: شرط مخالف بانظم عمومي، اخلاق حسنه و مسلمات شرعي وديني باطل است «الممتنع شرعا كالممتنع عقلا»

ب) شروطي كه هم خودشان باطل هستند وهم موجب بطلان عقد مي‌شوند (شرط فاسد مفسد)

a) يكي از شروطي كه هم باطل است و هم مبطل عقد است، شرطي مجهولي است كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود. منظور از عوضين ممكن است يك طرف عوضين باشد يا هردو طرف عوضين، مثلاً در ضمن بيع 100 كيلو گندم شرط كنيم مقداري از آن را در حدود 10 تا 20 كيلوبه احمد بدهيم كه اين شرط موجب غرر خواهد بود، لذا موجب جهل به يكي از عوضين مي‌شود كه هم باطل است و هم مبطل

b) شرط خلاف مقتضي عقد:

مقتضاي عقد: چيزي است كه بعد از عقد، نتيجه و اثر عقد است مثلاً تمليك در بيع البته هيچ گاه در عقد مستقيماً مقتضاي عقد نفي نمي‌شود بلكه آثاري از عقد نفي مي‌شود كه نفي اين آثار مستلزم نفي مقتضاي عقد است.

در معناي عام اين آثار بسيار متعددند يك سري از آثار بسيار به عقد نزديك است، يعني نمي‌توان تصور كرد كه عقدي محقق شود بدون آن كه، اين آثار را نداشته باشد. (يعني اينها مقتضاي ذات عقدند)

اما يك سري از آثار هستند كه عقد بدون آنها هم اثر خود را دارد يعني درواقع اين آثار مقتضاي ذات عقد نيستند بلكه مقتضاي اطلاق عقدند (مثل امكان اجاره دادن ملك مورد بيع)

منظور از مقتضي عقد درم 233 ق. م مقتضاي ذات عقد است كه ملاك و معيار اينكه آيا نفي اثري از عقد، نفي مقتضي ذات عقد است يا نه؟ بستگي به نظرعرف دارد.

21- تقسيم بندي شروط از نظر شكلي:

شروط از نظر شكلي به سه دسته تقسيم مي‌شوند (صرف نظر از اينكه صحيح باشند يا باطل)

الف) شرط صفت: شرط صفت عبارت است از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله (م 234 بنداول)

معمولاً صفت مربوط به كيفيت موردمعامله مي‌شود ولي در ماده كميت را نيز ذكر كرده است.

كيفيت: يعني مسائلي مثل رنگ، بو، ساخت كارخانه مخصوص

كميت: درمورد معامله ذكر كميت از باب توصيف نيست، بلكه مقدار مورد معامله بايدمشخص شود تا از آن رفع غرر گردد. همانطور كه جنس و نوع معامله بايد ذكر گردد. اما گاهي كميت براي طرفين مطلوب اصلي نيست لذا مي‌توانند بصورت شرط ضمن عقد بياورند (م 355 ق. م) كه در اين صورت به شكل شرط صفت خواهد بود.

كميت موردمعامله اگر جنبه وصفي پيدا كند، ارزش و مورد معامله برروي آن كميت توزيع نمي‌شود ولي اگر كميت، مقدار موردمعامله را مشخص نمايد، ثمن معامله برآن توزيع خواهد شد.

ب) شرط نتيجه: شرط نتيجه آن است كه تحقق امري درخارج شرط شود:

تحقق يعني وجود چيزي، نه ايجادكردن آن، يعني ضمن عقدي بودن امري درخارج شرط شود. البته بايدتوجه داشت كه مقصود از [امري] مذكور در م 234 هر امري نيست، زيرا انسان قدرت برهرامري ندارد ولي امور اعتباري در اختيار انسان است و انسان مي‌تواندكه موجودي از موجودات اعتباري را بصورت شرط نتيجه به وجود آورد.

پس شرط نتيجه: يعني نتيجه يك عمل حقوقي. (مثلاً بصورت شرط نتيجه در عقد بيعي مشتري وكيل بايع در طلاق زنش باشد. )

نكته) اگر مورد شرط نتيجه، از اعمال حقوقي باشد كه نياز به تشريفات خاصي دارد، آن نتيجه به محض اشتراط حاصل نمي‌شود مثل اينكه در ضمن عقد اجاره بين يك زن و مرد، شرط شود كه زن زوجه مردباشد، زيرا كه براي انعقاد نكاح لفظ خاصي لازم است.

در اين حالت برخي اعتقاد دارند كه اين شرط نتيجه باطل است و عده‌اي عقيده دارند كه تبديل به شرط فعل مي‌شود و گروه سومي اعتقاد دارند كه اين شرط نتيجه بصورت معلق تحقق پيدا مي‌كند و با انجام تشريفات اثر خود را برجاي مي‌گذارد. (كه از بين نظرات، نظر سوم مقبوليت بيشتري دارد و با مباني حقوقي شرط نتيجه نيز سازگارتر است).

ج) شرط فعل:

شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بريكي از متعاملين يا برشخص خارجي شرط شود. (بند 3 م 234 ق. م)

شرط فعل، اعم از شرط فعل مادي و يا حقوقي است مثلاً شرط كنند كه يكي از طرفين ديواري براي ديگري بسازد (شرط فعل مادي) يا اينكه خانه‌اش را بفروشد (شرط فعل حقوقي)

شرط فعل ممكن است ايجابي يا سلبي باشد.

نكته) يك بحث مهم كه در تحليل شروط بايد مدنظر قرارداد اين است كه: هرشرطي داري سه ركن است:

1) مشروطه له        2) مشروط عليه         3) مشروط به (مورد شرط)

هم شرط نتيجه و هم شرط فعل و هم شرط صفت بايد داراي اين سه ركن باشند و اگر ما بتوانيم در تحليل شروط ضمن عقد اين سه ركن راشناسايي كنيم، درك احكام آن شروط بسيار راحت خواهد بود.

شرط فعل يك تعهد است، يعني مشروط عليه فعلي برعهده‌اش است. لذا در درجه اول مشروط عليه الزام دارد به وفاي به شرط و اگر آن را انجام نداد، در وهله اول بايد او را الزام كرد، اگر امتناع كرد ممكن است در مواردي دادگاه شرط فعل را توسط ديگري انجام دهد و هزينه را برعهده مشروط عليه قراردهد. و درآخر اگر اين مكان هم وجود نداشت، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.

گاهي ممكن است شرطي كه در قرارداد درج شده، ممتنع مي‌شود، يعني خود انجام شرط ممتنع مي‌شود نه اينكه شخص امتناع كند، يعني ما در زمان اشتراط نمي‌دانستيم ممتنع مي‌شود ولي بعد عامل ممتنع بودن به وجود مي‌آيد در اينجا ممكن است تصور شود چون خودش ممتنع شده لذا مشروط له حق فسخ نخواهد داشت. اما ق. م در ماده 240 حق فسخ براي مشروط له قائل شده است. زيرا حق فسخ براي ايجاد تعادل قراردادي نقش ايفا مي‌كند.

البته در يك حالت حق فسخ نيز وجود ندارد. و آن زماني است كه معلوم گردد مشروط له در ايجاد ممتنع شدن نقش داشته است. (قاعده اقدام)

22- از شروط سه گانه فوق، آيا مي‌شود همه آنها را اسقاط كرد؟

الف) شرط فعل راتازماني كه اجرانشده است مي‌توان اسقاط كرد و بعد از اجرا اسقاط شرط معني ندارد.

ب) شرط صفت، قابل اسقاط نيست، زيرا كه اين شرط به وجود صفتي بروي عين معيني تعلق مي‌گيرد و اين صفت دو حالت بيشتر ندارد، چرا كه يا صفت موصوف در عين معين هست يا نه و در هردوحالت اسقاط شرط معني ندارد زيرا ديگر بعد از زمان انعقاد عقد شرطي وجود ندارد.

ج) شرط نتيجه نيز قابل اسقاط نيست زيرا كه به محض اشتراط به وجود مي‌آيد و بعد از به وجود آمدن نتيجه يك عمل حقوقي، ديگر شرطي وجودندارد بلكه نتيجه يك عمل حقوقي وجود دارد.

نكته) در دوحالت اخير (شرط صفت ونتيجه) اگر آن شرط وجود نداشته باشد يابه محض اشتراط حاصل نشود، براي مشروط له حق فسخ به وجود مي‌آيد، كه مي‌تواند اين حق فسخ را ساقط كند ولي آشكار است كه اسقاط شرط با اسقاط حق فسخ حاصل از عدم تحقق آن تفاوت وجود دارد.

23- اگر شرط باطل شود چه تأثيري برعقد دارد و بالعكس اگر عقد باطل شود چه تأثيري برشرط مي‌گذارد؟

الف) اگر شرط باطل شود، علي الاصول اخلالي در صحت عقد ايجاد نمي‌كند زيرا مشروط جنبه تبعي نسبت به عقد دارد و نهايتاً در بعضي موارد بطلان شرط باعث مي‌شود كه مشروط له حق فسخ داشته باشد.

ب) ولي اگر عقد از بين برود: در ماده 246 ق. م آمده كه «درصورتي كه معامله به واسطه اقاله يا فسخ بهم بخورد. شرطي كه در ضمن آن شده است باطل مي‌شود.... » در اينجا فقط اقاله و فسخ رابيان كرده ولي علي الاصول بطلان و انفساخ هم چنين است.

a) اگر عقد به واسطه اقاله فسخ و انفساخ بهم بخورد، يعني عقد از اول صحيح بوده است ولي به هر دليل عقد بهم مي‌خورد، اگر شرط اجرا نشده باشد در اين صورت شرط به هم مي‌خورد و باطل نمي‌شود بلكه منفسخ مي‌شود زيرا عقد و شرط از اول صحيح بوده اند»

b) اگر عقد باطل شود، يعني از اول باطل بوده باشد، شرطي هم كه در ضمن آن عقد درج شده بود باطل مي‌شود/ زيرا شرط انشايي است، ضمن انشاء ديگر، لذا اگر انشاء اصلي باطل بوده باشد تابع آن نيز باطل خواهد بود.

پ) حال اگر شرط اجرا شده باشد، مثلاً شرط فعلي باشد كه متعهد آن را انجام داده است. و بعد عقد اصلي فسخ يا اقاله گردد، كسي كه از شرط سود برده و اصطلاحاً استيفاء كرده است بايد عوض آن را بپردازد.

نكته) شروط به دودسته تقسيم مي‌شوند (1) شروط وابسته (2) شروط غير وابسته (مستقل)

بايد توجه داشت كه آنچه از احكام شروط تا به حال بحث شد راجع به شروط وابسته است، يعني شروطي كه مستقلاً يك عمل حقوقي نيستند، بلكه وابسته اند.

ولي ممكن است عقدي در ضمن عقد ديگري ذكر شود، مثلاً اجاره‌اي بصورت شرط ضمن عقد درج شود در اينجا بايد احكام اجاره رعايت شود.

و در مورد بطلان ياانفساخ يا فسخ يا اقاله عقد اصلي در اينكه آيا عقد ديگري كه بصورت شرط در ضمن آن مي‌آيد باطل مي‌شود يا نه؟ اختلاف نظر وجود دارد، و آنچه مسلم است اين است كه اگر بطلان عقد اصلي به خاطر عللي از قبيل، نامعين بودن مورد معامله باشد، نمي‌توان به راحتي حكم برانحلال عقدي كرد كه بصورت شرط، در ضمن آن آمده است.

 


فصل ششم: معاملات فضولي

24- معامله فضولي: معامله به مال غيراست بدون سمت

چند نكته راجع به معاملات فضولي است كه ابتدائا بايد ذكر گردند.

(1) معامله فضولي شامل كليه عقود است چه عقودي كه تصريح به امكان انعقاد آنها به نحوي فضولي شده باشد يا نشده باشد، چراكه قانون مدني احكام معاملات فضولي را در بحث قواعد عمومي اعمال حقوقي آورده است.

(2) بعضي معتقدند كه احكام فضولي شامل ايقاعات نمي‌شود و فقط حكم فضولي براي معاملات است. مثلاً اگر كسي فضولتاً دين ديگري را ابرا كند به عقيده اين عدّه باطل است زيرا اقتضاي قاعده كلي بطلان است.

ولي همان طور كه در ذيل ماده 190 در شرايط اساسي اعمال حقوقي بحث شد شرايط مذكور در آن ماده شامل تمام اعمال حقوقي است نه فقط معاملات يا عقود، لذا ابرا فضولي هم غيرنافذ است.

(3) برخي عقيده دارند كه تعهد فضولي باطل است و معامله فضولي فقط در معامله به عين معين يا كلي در معين مصداق دارد. لذا اگر كسي فضولتاً برعهده ديگري تعهد نمايد طبق ماده 197 ق. م اصل براين است كه خود متعهد شده است و اگرمورد تعهد طوري باشد كه فقط شخص كه فضولتاً تعهد برذمه او شده قادر به انجام او باشد (مثلاً من فضولتاً تعهدكنم كه استاد فرشچيان يك تابلوي نقاشي براي ثالثي خلق كند) در اين صورت تعهد را باطل مي‌دانند.

ولي بايد اذعان كرد كه اگر معامله به عين معين به نحو فضولي قابل تصور باشد بايد بتوان تعهد فضولي برذمه ديگري را نيز تصور كرد چرا كه ذمه ارزش مالي دارد پس تعهد فضولي هم بايد غير نافذ باشد.

(4) مصداق اصلي معامله فضولي زماني است كه شخص به مال غير و بنام غير معامله مي‌كند مثلاً علي مال برادرش را براي برادرش مي‌فروشد ولي مواقعي هست كه شخص مال ديگري را براي خودش مي‌فروشد مثلاً سارقي مال دزدي را براي خودش مي‌فروشد آيا در اينجا معامله فضولي است يا باطل خواهد بود؟

برخي عقيده دارند كه چون در اينجا جهت معامله صحيح نيست لذا معامله باطل است ولي نظر قوي‌تر اين است كه اين مورد هم مشمول عنوان معامله فضولي خواهد بود.

و اين نظر را نظر مشهور فقهاي اماميه تأييد مي‌كنند.

(5) اگر مالكي، ديگري را نهي كرده باشد كه به مال او معامله نكند، آيا در اينجا معامله فضولي خواهد بود يا باطل؟ نظر مشهور اين است كه در اينجا هم معامله فضولي خواهد بود.

25- احكام اجازه يا رد

اجازه يا رد نهادهاي خاصي هستند كه فقط در مورد معامله فضولي يا مواردي كه شبيه آن است درحقوق ايران مطرح است.

از نظر ماهيت حقوقي اجازه اعلام است و انشاء نيست يعني چيزي ايجاد نمي‌شود. زير آنچه بايد، ايجاد شده است و اجازه فقط اعلام يك امري است دروني كه نياز به قول و فعل دارد تا مبين باشد.

به عكس، رد از نظر ماهيت حقوقي، داراي ماهيتي انشايي است زيرا براي ايجاد يا از بين بردن عمل حقوقي بايد داراي اراده انشايي باشيم، پس براي از بين بردن ماهيتي كه قبل ايجاد شده (يعني معامله فضولي) نيازمند اراده انشايي هستيم.

اين اجازه و رد بايد در حد عرفي مبين باشد لذا سكوت مالك هرچند كه باطناً راضي باشد را موجب نفوذ معامله نمي‌دانند.

26- اجازه يا رد در معامله فضولي فوري نيست و اگر تأخير در اجازه يا رد منجر به ضرر طرف مقابل باشد، او حق فسخ معامله را خواهد داشت. همچنين اجازه زماني مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد.

27 - مسئله ديگر در بحث معاملات فضولي موضوع انتقال اجازه با رد است. يعني اين موضوع مطرح مي‌شود كه اجازه يا رد حق مالك حين العقد است يا مالك حين الاجاره آنچه مسلم است اين است كه طبق م 253 ق. م حق اجازه و يا رد بعد از فوت مالك قبل از اينكه اجازه يا رد خود را اعلام كند با وراث است. اما در چگونگي به ارث رسيدن اجازه يا رد اختلاف است:

الف) عده‌اي اعتقاد دارند كه حق اجازه و رد حق مستقلي است مثل حق شفعه كه هركدام از ورثه به ميزان به سهم الارث خود آن را به ارث مي‌برند، طبق اين نظر زن از حق اجازه و يا ردي كه نسبت به يك مال غير منقول است ارث مي‌برد و مي‌تواند آن را اجازه دهد و يا رد كند.

ب) عده ديگري معتقدند كه حق اجازه يا رد يك حق تبعي است. يعني تابع مالي است كه معامله فضولي برروي آن واقع شده است، به عبارت ديگر هركس مالك مال مورد معامله فضولي شد، مالك حق اجازه و يا رد نيز مي‌شود، طبق اين نظر زن از حق اجازه و يا ردي كه نسبت به مال غير منقول است ارث نمي‌برد و يا حق اجازه و ردي كه براي (حبوه) وجود دارد مختص به پسر بزرگ متوفي است.

از بين دو نظر فوق نظر مشهور اين است كه حق اجازه ورد، حق مستقلي نيست بلكه تابع ملك است و هركسي كه به واسطه ارث مالك ملكي مي‌شود، مالك حق اجازه و رد آن  نيز خواهد شد.

بحث دوم اين است كه آيا مي‌توان حق اجاره و يا رد را بصورت ارادي انتقال داد؟

1) از آنچه در بالا گفته شد مبني براينكه حق اجازه يا رد حق مستقلي نيست نتيجه مي شود كه نمي‌توان آن را مستقلاً به ديگري انتقال داد.

2) اگر مالي كه مورد معامله فضولي قرار گرفته و مالك اصلي مي‌خواهد اين مال را به ديگري منتقل كند، در اين مورد نظر مشهور اين است كه حق اجازه يا رد به تبع مال به مالك جديد منتقل مي‌شود.

در اين مسئله نظر ديگري هم وجود دارد كه معتقدند، با انتقال مال توسط مالك به ديگري، معاملات فضولي قبلي باطل مي‌شود، زيرا كه مالك با انتقال ثانوي مال به طور ضمني اراده خود بر رد معامله فضولي را اعلام كرده است. ولي اين نظر را مفهوم ماده 254 قانون مدني رد مي‌كند، زيرا طبق اين ماده «هرگاه كسي نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد آن، مال به نحوي از انحا به معامله كننده فضولي منتقل شود، صرف تملك موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود»

نتيجه: صرف انجام معامله اي، روي مالي كه قبلاً بطور فضولي مورد معامله قرار گرفته موجب [رد] معامله سابقه نخواهد بود مگر آنكه دليلي داشته باشيم كه اين معامله ثانوي [رد] را نشان دهد.

27- معاملات فضولي متعدد:

معاملات فضولي گاهي ممكن است درعرض هم باشند مثلاً الف) مالي را فضولتاً به (ب) بفروشد و سپس (الف) همان مال را به (ج) بفروشد و يا ممكن است معاملات فضولي طولي باشد، يعني، (الف) مالي را فضولتاً به (ب) و (ب) آن مال را به (ج) و(ج) به (د) والي آخر.

در معاملات فضولي متعدد منعقد شده برروي يك مال، مالك نسبت به همه اينها حق اجازه و يا رد دارد، اگر هركدام را رد كرد تأثيري بر معاملات ديگر ندارد ولي اگر يكي را تنفيذ كرد جاي اختلاف است كه آيا بقيه معاملات فضولي باقي مي‌مانند يا باطل مي‌شوند؟ و آيا تنفيذ يكي به منزله رد ديگري است؟ طبق قواعد كلي تكليف معاملات فضولي ديگر با مالك جديد است.

در معاملات فضولي طولي: م 257 اشعار مي‌دارد: «اگرعين مالي كه موضوع معامله فضولي بوده است قبل از اينكه مالك معامله فضولي را اجازه يا رد كند، موردمعامله ديگر نيز واقع شود، مالك مي‌تواند هريك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند، در اين صورت هريك را اجازه كرد، معاملات بعد از آن نافذ و سابق برآن باطل خواهد بود»

البته بايد توجه داشت كه فرض اين ماده زماني است كه مورد معامله فضولي [مثمن] عين معين است. اگر ثمن معامله عين مورد معامله فضولي باشد، در اين صورت تنفيذ يكي از معاملات موجب مي‌شود كه معاملات قبلي صحيح و معاملات بعدي باطل خواهد بود.

 

28- بحث مهمي كه در معاملات فضولي ومعاملات اكراهي مطرح ميشود اين است كه تأثير اجازه از چه زماني است؟ در اين مورد 2 نظر ارائه شده است:

1- نظريه ناقليت: يعني اجازه از زماني كه به عقد ملحق مي‌شود اثرمي گذارد و عقد فضولي يا اكراهي قبل از لحوق اجازه هيچ اثري ندارد.

2- نظريه كاشفيت: يعني اجازه كه به عقد ملحق مي‌شود، اثرش را از زمان انعقاد عقد مي‌گذارد و عقد از اول صحيح مي‌شود.

نظريه كاشفيت هم به دو دسته تقسيم مي‌شود:

الف) نظريه كشف حقيقي: يعني اينكه مالكيت عين و منفعت هر دو از زمان انعقاد عقد منتقل مي‌شود.

ب) نظريه كشف حكمي: يعني مالكيت عين از زمان اجازه و مالكيت منافع از زمان انعقاد عقد به منتقل اليه، منتقل مي‌شود.

نظريه قانون مدني: در مورد اينكه قانون مدني از كدام يك از اينها تبعيت كرده است.

بين حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. البته اتفاق نظر هست كه از نظريه كاشفيت تبعيت شده است ولي اختلاف در اين است كه كشف مورد نظر قانونگذار كشف حقيقي است يا كشف حكمي؟

برخي با توجه  ماده 258 قانون مدني اعتقاد دارند كه قانونگذار نظريه كاشفيت حكمي را قبول كرده است (كه اين نظر طرفداران زيادي دربين اساتيد دانشگاهها دارد)

اما برخي با توجه به مفهوم ماده 257 ق. م كه در صورت اجازه مالك (در معاملات متعدد)معاملات بعدي را كه قبل از  اجازه واقع شده، نافذ مي‌داند معتقدند كه اين ماده كشف در عين راپذيرفته است و ماده 258، كشف در منفعت را، لذا از جمع اين دو ماده به كشف حقيقي مي‌رسيم، به نظر مي‌رسد كه نظر دوم اولي‌تر است و برخي از بزرگان از جمله دكتر دروديان اين نظر را پذيرفته اند.

29- در معاملات فضولي بحثي مطرح شده است و آن اينكه اگر معامله فضولي انجام شد و رد شد، صرف نظر از صحت و بطلان، كسي كه متصرف مال غير بوده است مسئوليتش از نظر مدني چيست؟

حال اگر تصرفات متعدد باشد تكليف متصرفين چيست؟

در اين مورد ما 2 رابطه داريم:

الف) رابطه بين مالك و متصرفين: قاعده كلي اين است كه مالك مي‌تواند به هريك ازمتصرفين براي عين رجوع كند، يعني مسئوليت تضامني است و براي منفعت هم به هر متصرف نسبت به منافع خوداو و ايادي مابعد رجوع خواهدكرد.

ب) در رابطه بين خود متصرفين مسئوليت نسبي است و مسئوليت نهايي برعهده كسي است كه مال در دست او تلف شده است (در مورد عين) و در مورد منفعت هركس به اندازه زمان متصرف خود ضامن است.

فصل هفتم: در سقوط تعهد است:

1- تعهدات كه به موجب عقود يا ضمان قهري به وجود مي‌آيد، به طرق مختلفي ساقط مي‌شوند كه در اين فصل اين طرق را بررسي خواهيم كرد:

2- وفاي به عهد: هرگاه كسي تعهدي را برعهده مي‌گيرد بايد انجام دهد، انجام تعهد و وفاي به عهد، عمل حقوقي نيست بلكه يك رويدادي است كه اثر خود را برجاي مي‌گذارد لذا علي الاصول نياز به قصد انشاء ندارد، مگر اينكه وفاي به عهد سبب تمليك يا انتقال حقي به متعهد له شود كه در اين صورت عمل حقوقي يك طرفه است و نياز به قصد انشاء دارد. در وفاي به عهد علي القاعده نيازي نيست كه خود شخص مديون ايفاي دين كند بلكه وفاي به عهد از جانب غير مديون هم جايز است» (م267) ولي اگر شخصي دين ديگري را ايفاء كرد، نمي‌تواند به مديون مراجعه كند مگر اينكه از جانب او اذن داشته باشد يا شرايط ماده 306 ق. م حاكم باشد. هرگاه متعهد مال را در مقام ايفاي تعهد خود بدهد بايد مالك آن يا مأذون از طرف مالك باشد. و شخص هم اهليت داشته باشد (م 269) البته اين شرط مربوط به تعهداتي است كه مورد آن كلي باشد و ايفاء، سبب تمليك متعهد له و يا انتقال حقي را به او شود. لذا اگر مالي كه متعهد براي ايفاي دين خود مي‌دهد ملك خود متعهدله باشد اين شرط منتفي است مثل تسليم مبيع به مشتري توسط بايع پس از انعقاد عقد بيع.

3- بوسيله اقاله مي‌توان تعهد را ساقط كرد  اقاله سبب انحلال عقد مي‌شود و به تبع اين اثر اصلي [يعني انحلال عقد] بعضاً موجب سقوط تعهد هم مي‌شود دكتر كاتوزيان عقيده دارند، اقاله زماني به عنوان وسيله سقوط تعهد است كه تعهد سبب دين باشد نه خود آن.

در مورد اينكه آيا اقاله عقد است يا خير اختلاف نظر وجود دارد:

در فقه نظر مشهور اين است كه اقاله عقد نيست لذا مثلاً دراقاله بيع، خيار تأخير ثمن وجود ندارد.

برخي ازحقوقدانان از جمله دكتر دروديان اقاله را نيز عقد مي‌دانند. ولي به هرحال حقوقدانان اعتقاد دارند كه اقاله معامله جديد نيست. لذا به تراضي طرفين قابل اقاله مجدد نيست و خيار عيب و شرط در آن راه ندارد. در مورد برخي از عقود هم گفته شده است كه اقاله راه ندارد. از جمله وقف، نكاح و ضمان. چند نكته كليدي در مورد اقاله وجود دارد كه بعضاً مورد سوال واقع مي‌شود.

الف) طبق م 283 ق. م «بعد از معامله [طرفين] مي‌توانند به تراضي آن را اقاله و تفاسخ كنند» لذا برخي از حقوقدانان اعتقاد دارند كه چون قانونگذار در ماده 283 در مقام بيان افرادي بوده است كه مي‌توانند عقد را اقاله كنند و فقط طرفين عقد را ذكر كرده است، لذا وارث و قائم مقام متعاملين نمي‌توانند عقد را اقاله كنند و در توجيه اين نظر گفته اند كه اقاله حكم است نه حق، لذا به وارث منتقل نمي‌شود

ب) تلف يكي از عوضين مانع اقاله نيست [م 286] خواه اين تلف حقيقي باشد مثل خورده شدن ميوه‌اي كه فروخته شده بود يا تلف حكمي باشد مثلاً انتقال مبيع به ثالث درهر دو حالت بعد از اقاله بدل داده مي‌شود [اين حكم در مورد فسخ، در صورت تلف مورد معامله هم جاري است].

چ) نمائات و منافع منفضله از زمان عقد تا زمان اقاله مال كسي است كه به واسطه عقد مالك شده است كه اين قسمت از ماده 287 موافق قاعده است زيرا كه با عقد مال به ملكيت منتقل اليه درمي آيد و منافع هم به طبع مال او خواهد بود ولي در قسمت دوم ماده مقرر مي‌دارد(... ولي نمات متصله مال كسي است كه درنتيجه اقاله مالك مي‌شود) حكم اين قسمت از ماده خلاف قاعده است. زيرا با اقاله هريك از طرفين، مالك آن چيزي مي‌شوند كه قبل از عقد مالك بوده اند، در حاليكه نمآت متصله كه در ملكيت خريدار يا فروشنده توليد مي‌شود بيشتر از آن چيزي است كه قبل از عقد طرف ديگر مالك بوده است

 

4- ابراء:

ابراء عمل حقوقي تبعي است و اعتبار آن منوط به اين است كه قبلاً ديني وجود داشته باشد، ابراء جزء ايقاعات هست يعني به اراده يك نفر واقع مي‌شود ابراء عبارتست از اينكه دائن از حق خود به اختيار صرف نظر كند (م 289) كه اسقاط حق ديني است.

موضوع ابراء كلي است لذا در صورتي كه كسي تعهد به تسليم ديني را داشته باشد نمي‌توان ذمه او را ابراء كرد، البته موضوع ابراء بايد موجود باشد و ابراء مالم يجب باطل است، در مورد اينكه آيا اگر سبب دين وجود داشته باشد مي‌توان آن دين را ابراء كرد يا نه اختلاف نظر است: دكتر شهيدي اعتقاد دارندكه اگر سبب دين وجود داشته باشد نمي‌توان آن را ابراء كرد ولي دكتر كاتوزيان اعتقاد دارند كه ابراء ديني كه سبب آن ايجاد شده صحيح است.

چند نكته در مورد ابراء وجود دارد كه بين اساتيد بزرگ حقوق دكتر شهيدي و دكتر كاتوزيان محل اختلاف است.


دكتر شهيدي                    دكتر كاتوزيان

1- ابراء معلق باطل است ← 1- ابراء معلق صحيح است

2- ابراء مشروط باطل است ← 2- ابراء مشروط صحيح است

3- شرط عوض در ايقاع باطل و مبطل است ← 3- شرط عوض در ابراء باعث معوض شدن آن و بطلان ابراء نمي‌شود.

5- تبديل تعهد: يكي از طرق سقوط تعهد است كه ماهيت قراردادي داردو عقد معوض است كه موضوع اين عقد (سقوط تعهد سابق در برابر پيدايش تعهد جديد) است.

در تبديل تعهد حتماً بايد ارادة طرفين دخالت داشته باشد پس اگر حادثه‌اي قهري مثل ناياب شدن كالايي موجب شود كه موضوع تعهد به بدل آن تغيير پيدا كند اين تبديل تعهد نيست.

تبديل تعهد به سه شكل مي‌تواند تحقق پيدا كند.

الف) تبديل تعهد به اعتبار تبديل موضوع تعهد: و آن وقتي است كه متعهد و متعهد له به تبديل تعهد اصلي به تعهد جديدي كه قائم مقام آن مي‌شود به سببي از اسباب تراضي نمايند (بند 1 م 292 ق. م)

ب) تبديل تعهد به اعتبار تبديل متعهد: و آن زماني است كه شخص ثالثي بارضايت متعهد له قبول كند كه دين متعهد را اداء نمايد (بند 2 م 292) اين نوع تبديل تعهد شبيه عقد ضمان است ولي با آن فرق مي‌كند، چراكه شرايطي كه براي ضمان لازم است در اينجا شرط نيست وثانياً در عقد ضمان، همان دين كه برعهدة متعهد بود عيناً برعهدة ضامن منتقل مي‌شود. ولي در تبديل تعهد به اعتبار تبديل متعهد، تعهد اصلي ساقط مي‌شود و تعهد جديدي برعهده ثالث قرار مي‌گيرد.

ج) تبديل تعهد به اعتبار متعهدله: كه درآن متعهدله مافي الذمه متعهد را به كسي ديگر منتقل مي‌كند (بند 3 م 292) اين قسمت از ماده 292 ق. م قسم سوم از تبديل تعهد را طوري تعريف كرده است كه با تعريف (انتقال طلب) يكي مي‌شود ولي بايد توجه داشت كه انتقال طلب با تبديل تعهد به اعتبار تبديل متعهد له متفاوت است. چرا كه در انتقال طلب همان طلبي كه متعهد له دارد عيناً به ديگري منتقل مي‌شود، در حالكيه در تبديل تعهد به اعتبار تبديل متعهد له، تعهدي كه متعهدله دارد ساقط مي‌شود و تعهد جديدي با همان اوصاف به نفع ثالث ايجاد مي‌شود.

از طرفي هم در ضمان و هم در انتقال طلب علي الاصول تضمينات تعهد برجاي خود باقي است ولي در تبديل تعهد تضمينات تعهد سابق برتعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر اينكه طرفين آن را صراحتاً شرط كرده باشند (م 293)

5- تهاتر: وقتي دو نفر در مقابل يكديگر مديون باشند بين ديون آنها با يكديگر در صورتي كه شرايط ذيل موجود باشد تهاتر حاصل مي‌شود.

الف) بايد موضوع دو دين از يك جنس باشد.

ب) بايد زمان ومكان تأديه دودين يكي باشد.

اما اتحاد سبب يا اتحاد ارزش و مبلغ دودين از شروط تهاتر نيست، بلكه دودين تا اندازه‌اي كه با هم معامله نمايند بطور تهاتر برطرف شده و طرفين به مقدار آن در مقابل يكديگر بري مي‌شوند.

نكته: تهاتر قهري است لذا نيازي به توافق طرفين ندارد.

براي اينكه دو دين باهم تهاتر شوند برخي سه شرط ديگر هم افزوده اند.

الف) دودين بايد كلي باشند

ب) دودين نبايد متعلق حق ديگري باشند.

ج) دودين بايدمحقق و ثابت باشند

6- مالكيت مافي الذمه:

مالكيت مافي الذمه نيزيكي از اسباب سقوط تعهد است. و آن زماني اتفاق مي‌افتد كه مديون مالك مافي الذمه خود گردد، مثل اينكه اگر كسي به مورث خود مديون باشد، پس از فوت مورث دين اونسبت به سهم الارث (يعني زماني كه تركه بعد از اخراج وصيت و ديون تبديل به ارث شد) ساقط مي‌شود.

علت سقوط تعهد در مالكيت مافي الذمه اين است كه يكي از اركان بقاي تعهد كه تعدد طرفين است از بين مي‌رود و وصف دائن و مديون در يك نفر جمع مي‌شود لذا تعهد ساقط مي‌گردد.