حقوق مدني(2):

اموال و مالكيت

 

 

 

1- مطالبي كه تحت عنوان (اموال و مالكيت) قرار مي‌گيرد كه از دو قسمت عمده تشكيل مي‌شود.

فصل اول: اموال

فصل دوم: وقف

در تدوين اين جزوه در اين بخش مبناي اصلي بر كتاب اموال و مالكيت دكتر كاتوزيان و جلد اول از دوره شش جلدي دكتر حسن امامي قرار دارد. هر چند كه در برخي موارد به نظر ساير اساتيد و بعضاً نظر مشهور فقهاي اماميه هم اشاره‌اي خواهد شد (ان شاءالله)

 

فصل اول: در اموال

2- قانون مدني از ماده 11 الي ماده 182 را به بررسي اموال اختصاص داده است مال چيزي است كه داراي دو شرط اساسي باشد:

الف) مفيد باشد و نيازي را بر آورده كند، خواه آن نياز مادي باشد يا معنوي.

ب) قابل اختصاص يافتن به شخص يا ملت معين باشد.

قانون مدني اموال را در يك تقسيم بندي به 2 دسته طبقه بندي مي‌كند: 1) اموال منقول 2) اموال غير منقول

1) اموال غير منقول اموالي هستند كه ؛ از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينكه استقرار ذاتي باشد يا به وسيله عمل انسان به نحوي كه نقل آن مستلزم خرابي يا نقص خود مال يا محل آن باشد (م12ق. م)

2) اموال منقول هم اموالي هستند كه ؛ به سهولت قابل انتقال از مكاني به مكان ديگر باشند بدون اينكه به خود يا محل آنها خرابي يا نقصي وارد آيد.

اموال غير منقول در يك تقسيم بندي جزئي‌تر به اموال غير منقول ذاتي و اموال غير منقول.

- تبعي و اموال غير منقول حكمي تقسيم بندي مي‌شوند:

-اقسام اموال غير منقول

 1) اموال غير منقول ذاتي: اموال غير منقول ذاتي اموالي هستند ؛

 كه با توجه به ماهيت آنها غير منقول مي‌باشند مثل اراضي- ابنيه و آسيا

2) اموال غير منقول تبعي: اموالي هستند كه ذاتاً منقول هستند

  ولي به واسطه عمل انسان يا به هر نحو ديگري ملتصق به بنا

  يا زمين شده اند مثل [هر آنچه كه در بنا منصوب و عرفاً جزء

  بنا محسوب مي‌شود يا آينه و پرده نقاشي و امثال آنها در

  صورتي كه در بنا يا زمين بكار رفته باشد به نظر دكتر كاتوزيان

  ثمره و حاصل مادامي كه چيده نشده اند، غير منقول تبعي هستند.

  3) غير منقول حكمي: قانونگذار مدني در م17ق. م. مواردي را

  ذكر كرده كه [از حيث صلاحيت محاكم ] حكم آنها، همان حكم غير منقول است، يعني صلاحيت رسيدگي به دعاوي مربوط به حيوانات و اشيايي كه مالك آن را براي عمل زراعت اختصاص داده، همان دادگاهي است كه صالح به رسيدگي به دعاوي مربوط به مال غير منقول است (محل وقوع مال غير منقول)

4 – حقوق هم، با توجه به اينكه، ارزش اقتصادي بلاواسطه داشته باشند به دودسته تقسيم ميشوند:

1 – حقوق مالي 2 – حقوق غير مالي

1 – حقوق مالي هم در يك تقسيم بندي و با لحاظ اينكه نسبت به عين تعلق مي‌گيرند يا خير، به سه دسته تقسيم مي‌شوند ؛

A) حق عيني: حقي است كه كسي نسبت به عين دارد. مانند حق شفعه يا حق تحجير يا حق وثيقه / حق ارتفاق، حق انتفاع

B) حق ديني: حقي است كه شخص بر ذمه شخص ديگري دارد مثل طلب

C) حقوق معنوي يا حق شركاء در شركتهاي تجاري بر هيچ كدام از دو قسم فوق قابل انطباق نيست و قسم ثالثي از حقوق را تشكيل مي‌دهند.

تذكر: حقوق مالي را به حكم ماهيت و ذات خود نمي‌توان به منقول و غير منقول تقسيم كرد زيرا به حكم ماده 11 ق. م تقسيم

 

بندي به منقول و غير منقول مخصوص اموال هست نه حقوقي ولي با اين حال حقوق را هم به منقول و غير منقول طبقه بندي مي‌كنند كه ذيلاً بيان مي‌گردد:

الف)‌حقوق عيني: حقوق عيني اگر راجع به مال منقول باشند، منقول تبعي و اگر راجع به مال غير منقول باشند، غير منقول تبعي هستند مثل حق انتقاع يا حق تحجير.

تذكر: دعاوي كه مستقيماً مربوط به مال غير منقول مي‌شوند مثل دعواي ناشي از تخريب مال منقول نيز غير منقول تبعي هستند

ب)‌حقوق ديني: حقوق ديني چون برذمه شخص تعلق مي‌گيرند لذا در حكم منقول هستند ماده 20 قانون مدني در اين باره اشعار مي‌دارد (كليه ديون از قبيل قرض ثمن مبيع و مالاجاره عين مستأجره، از حيث صلاحيت محاكم در حكم منقول هستند ولو اينكه مبيع يا عين مستأجره از اموال غير منقول باشد)‌

تذكر: به نظر دكتر كاتوزيان: براي اينكه دعاوي راجع به مال غير منقول از حيث صلاحيت محاكم در حكم منقول قرار گيرند نبايد موضوع آنها غير منقول باشد لذا دعواي تعهد به انتقال مال غير منقول در صلاحيت محاكم محل مال غير منقول است.

در اينجا چند نكته هست كه ذيلاً بيان مي‌شود:

نكته اول: دعاوي راجع به حق توليت از جمله دعاوي هست كه بايد در دادگاه محل وقوع وقف انجام گيرد.

نكته دوم: حق شركا در شركتهاي تجاري منقول است ولي در شركتهاي مدني بستگي به مورد شركت دارد: اگر مورد شركت مال منقول باشد حق شركا هم به تبع آن منقول خواهند بود و اگر مورد شركت مال غير منقول باشد حق شركا هم به تبعيت از آن غير منقول خواهد بود. دليل اين تفكيك اين است كه شركت تجاري داراي شخصيت حقوقي مستقلي است و حق شركا در آن شركت حق بر شخص است لذا در حكم منقولندولي در شركت مدني چون شخصيت حقوقي بوجود نمي‌ايد لذا حق شركا هم همان حقي است كه بر مورد شركت دارند لذا با اختلاف مورد شركت حقوق شركا هم مختلف خواهد بود.

نكته سوم: در مورد حق سرقفلي اختلاف وجو د دارد كه آيا منقول است يا غير منقول:

برخي معتقدند چون حق سر قفلي، حق بر مشتريان دائم است لذا در اثر فعاليت و امانت شخصي بدست مي‌آيد لذا منقول تبعي است. ولي برخي ديگر عقيده دارند (دكتر دروديان) با توجه به اينكه صفت مشخصه و بارز و عنصر اساسي سر قفلي حق تقدم دراجاره و مالكيت منافع عين مستأجره در برابر اجاره بهاي ثابتي است كه طرفين بر آن تراضي نموده اند لذا شباهت به حقوق مذكور در ماده 18 قانون مدني دارد. و غير منقول تبعي است واين استدلال را با استناد به ماده 19 قانون روابط مؤجر و مستأجر كه مي‌گويد: (كه حق سر قفلي از اموال غير منقول و موضوع اجاره قابل انفكاك نيست و همچنين انتقال آن فقط به موجب سند رسمي امكان پذير است)، تقويت مي‌كند.

نكته چهارم: حقوق در كل 2 دسته مي‌شود: 1)‌غير منقول تبعي مثل حق انتفاع، ارتفاق و.... 2) منقول حكمي: حقوق ديني

5- تقسيم ديگري از اموال كه در قانون مدني انجام گرفته، ‌تقسيم آنها به 1) اموالي كه مالك خاص دارند و 2)‌اموالي كه مالك خاص ندارند.

1)‌اموالي كه مالك خاص دارند بحث جدي ندارد و فقط ذكر اين نكته حائز اهميت است كه مالك خاص مي‌تواند، ‌يك شخص حقيقي باشد و يا يك شخص حقوقي و اين شخص حقوقي هم مي‌تواند، شخص حقوقي خصوصي باشد يا شخص حقوقي، ‌حقوق عمومي.

2)‌اموالي كه مالك خاص ندارند به سه دسته تقسيم مي‌شوند:

الف)‌مشتركان عمومي

ب)‌مباحات

ج) اموال مجهول المالك

هر يك از موارد سه گانه فوق را در زير بررسي مي‌كنيم:

الف) مشتركات عمومي: اموالي هستند كه مالك آن عموم است كه اين اموال را نمي‌توان تملك كرد (يعني قابل تملك نيستند)‌اما به نظر برخي از اساتيد (دكتر كاتوزيان) اين اموال را مي‌توان با تصويب قانوني تملك كرد، ولي به هر حال، با تصميم اداري يا آئين نامه و غيره قابل تملك خصوصي نيستند. مشتركان عمومي به چهار دسته تقسيم مي‌شوند:

A) راههاي عمومي: يعني طرق و شوارع عامه و كوچه‌هايي كه آخر آنها مسدود نيست (م 24 ق. م)

B) اموال مورد استفاده عموم (كه مالك ندارد) از قبيل پلها، كاروانسراها، و آب انبار‌هاي عمومي (م 25 ق. م)

C) اموال اختصاص يافته به خدمت عمومي: مثل استحكاحات وقلاع و خندق‌ها و خاكريزهاي نظامي و....... (‌م 26 ق. م)

تذكر: ملاك تميز اموال عمومي از مورد تملك دولت را ماده 26 ق. م با اين عبارات بيان مي‌كند(‌.... و آنچه از اموال منقوله و غير منقوله كه دولت به عنوان مصالح عمومي و منفع ملي در تحت تصرف دارد..... )

D) بستر رودخانه‌ها و جنگلها و اموالي كه بطور مستقيم يا با واسطه از طرف دولت براي رفع نيازمنديها ي عمومي اختصاص داده شده و دولت تملك خاص بر آنها ندارد.

ب)‌مباحات: مباحات به 5 گروه طبقه بندي مي‌شوند:

الف) معادن ب) شكار    ج) دفينه د) احيا اراضي حوات مباحه ه) آبهاي مباح

(كه توضيح اين موارد در قسمت بعدي خواهد آمد)

تذكر: مباحات علي القاعده با احيا و حيازت قابل تملك هستند و قاعده اوليه اين مفهوم را مي‌رساند (من حاز ملك)‌ولي با توجه به قوانين تصويب شده راجع به اين موارد الآن محدوده آن قاعده بسيار مضيق شده است.

ج) اموال مجهول المالك: كه عبارتند از:الف) اشيا پيدا شده و ب) حيوانات ضاله و ج) همچنين اموالي كه قبلاً مالك داشته اند و مالك آنها مشخص نيست بطوريكه اعراض مالك از اين اموال هم معلوم نيست يا عدم اعراض از آنها مسلم باشد اين اموال از اموال عمومي هستند كه بنا به تجويز ماده 28 قانون مدني با اذن حاكم يا مأذون از قبل او به مصارف فقرا مي‌رسد.

6- بحث مهمي كه در قسمت اموال بررسي ميشود بحث تصرف و اماره تصرف است، طبق ماده 35 (تصرف به عنوان مالكيت، دليل مالكيت است، مگر اينكه خلاف آن ثابت شود). اين ماده بيان كنندة يك اماره قانوني است يعني هر كسي متصرف مالي باشد اين تصرف اماره مالكيت اوست مگر اينكه خلاف آن ثابت شود ‌در مورد اينكه آيا احراز مالكيت سابق مي‌تواند اماره تصرف لاحق را از بين ببرد و اختلاف نظر بسيار است (2) نظر عمده وجود دارد كه عبارتند از:

الف) نظر قانون مدني: قانون مدني اين اصل را پذيرفته است كه اثبات مالكيت سابق مدني نمي‌تواند با اماره تصرف فعلي متصرف معارضه كند، چرا كه مالكيت سابق مدعي اثبات شده است كه مالكيت فعلي وي را به طريق استصحاب اثبات مي‌كند و اصل استصحاب از اصول عملي است در حاليكه اماره تصرف يك ظهور عرفي و اماره است و در مقام تعارض بين اصل عملي و اماره، اماره مقدم خواهد بود لذا قول متصرف مقدم خواهد شد. ولي قانونگذار مدني يك استثنايي را در اين مورد بيان كرده است بدين صورت كه « اگر متصرف فعلي اقرار كند كه ملك سابقا مال مدعي او بوده است در اين صورت، ‌مشار اليه (متصرف) نمي‌تواند براي ادعاي مالكيت خويش به تصرف خود استناد كند، ‌مگر اينكه ثابت نمايد كه ملك به ناقل صحيح به او منتقل شده است (م 37 ق. م) اين ماده در صورتي كه مالكيت سابق مدعي با اقرار متصرف ثابت شده باشد، اين اماره تصرف را قابل استناد نمي‌داند. علت اين حكم آن است كه به خاطر اقرار متصرف (‌انقلاب دعوا) رخ مي‌دهد و جاي مدعي و منكر عوض مي‌شود، چرا كه متصرف با اقرار خود بطور ضمني مدعي شده است كه ملك مزبور به ناقل قانوني صحيح به او منتقل شده است لذا بايد اين ادعاي خود را ثابت كند) كه اين نظر مشهور فقهاي اماميه و مشهور حقوقدانان است.

نظر دوم: دكتر كاتوزيان عقيده دارند كه به هر طريقي مالكيت سابق مدعي اثبات شد، اماره تصرف متصرف فعلي قابليت استناد ندارد ايشان از حكم ماده 37 ق. م وحدت ملاك مي‌گيرند و با اين استدلال كه (اثر اقرار چيزي جز اثبات مالكيت سابق نيست) از اقرار الغا خصوصيت مي‌كنند و حكم ماده مذكور را به تمام صوري كه مالكيت سابق احراز شود تسري مي‌دهند. تذكر: مطلبي كه بايد به عنوان استثنا وارد بر حكم ماده 35 ق. م ذكر شود اين است كه با توجه به ماده 22 قانون ثبت {‌دولت فقط كسي را مالك مي‌شناسد كه سند رسمي مالكيت داشته باشد و اسم او به عنوان مالك در دفتر ثبت املاك به ثبت رسيده باشد }لذا در مورد املاك ثبت شده اماره تصرف در مقابل شخصي كه مالك رسمي ملك هست (‌يعني مالكيت او با سند رسمي ثابت شده باشد) قابليت استناد ندارد.

7- در حق انتفاع:

حق انتفاع: عبارتست از حقي كه به موجب آن شخص مي‌توانداز مالي كه عين آن ملك ديگري است يا مالك خاصي ندارد استفاده كند.

حق انتفاع به موجب عقدي كه بين منتفع از حق و معطي حق منعقد مي‌شود اعطا مي‌گردد، ‌حق انتفاع به صورتهاي ذيل ممكن است اعطا گردد:

(1)    رقبي: حق انتفاعي است كه از طرف مالك براي مدت معيني برقرار مي‌شود اين عقد، عقد لازمي است و مشمول اصل لزوم مذكور در ماده 219 مي‌باشد.

(2)    عمري: حق انتفاعي است كه به موجب عقدي از طرف مالك براي شخص به مدت عمر خود يا عمر منتفع و يا عمر شخص ثالثي برقرار شده باشد. اين عقد نيز يك عقد لازم است با شرط فاسخ.

(3)    سكني: اگر حق انتفاع عبارت از سكونت در مسكني باشد، سكني يا حق سكني ناميده مي‌شود و اين حق ممكن است بطريق عمرني يا به طريق رقبي برقرار شود(م 43) و همچنين سكني ممكن است بصورت مطلق يا مؤبد باشد.

(4)    حبس مطلق: در صورتي كه مالك براي حق انتفاع مدتي معين نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر اينكه مالك قبل از فوت خود رجوع كند (م 44 ق. م)‌حبس مطلق عقدي جايز است و با مرگ و حجر مالك و منتفع منحل مي‌شود (دكتر كاتوزيان و دكتر امامي) ولي دكتر لنگرودي عقيده دارد كه حبس مطلق عقدي است لازم ولي مالك مي‌تواند هر وقت خواست رجوع كند (لذا به نظر ايشان با مرگ يا حجر منتفع و همچنين با حجر مالك اين حق از بين نمي‌رود. )

(5)    حبس موبد: حق انتفاعي است كه در عقد آن، دوام قيد شده باشد و مانند وقف است و شايد احكام وقف را داشته باشد و تا زمان بقاي عين، باقي است (دكتر حسن امامي جلد اول)‌

8- چند نكته مهم درمورد حق انتفاع وجود دارد كه تيتروار بيان مي‌گردد:

نكته اول: حق انتفاع همانطور كه گفته شد به موجب عقد به منتفع واگذار مي‌گردد و اين عقد لازم است مگر در موردحبس مطلق كه برخي عقيده دارند جايز است.

نكته دوم: در عقد واگذاري انتفاع مي‌توان شرط خيار كرد و يا آن را اقاله كرد.

نكته سوم: در حبس، ‌اعم از عمري و غيره قبض شرط صحت است (م 47)‌و براي قبض اذن مالك شرط است و فوريت در قبض شرط صحت نمي‌باشد و همچنين، انتقال حق از زمان قبض مورد عقد صورت مي‌گيرد لذا تنها چيزي را مي‌توان مورد عقد حق انتفاع قرارداد كه قابل قبض و اقباض باشد

نكته چهارم: ‌مخارج لازمه براي نگهداري مالي كه موضوع انتفاع است بر عهده منتفع نيست مگر اينكه شرط خلاف شده باشد (م 49)‌ولي در مورد حبس مؤبد مثل وقف، ‌هزينه‌هاي لازم براي حفظ و بقا عين از منافع خود ملك بايد پرداخت شود مگر شرط خلاف شده باشد.

نكته پنجم: يك مسئله‌اي كه معمولاً دانشجويان حقوق در درس مدني 2 با آن مواجه هستند اين سوال هست كه ؛‌واگذاري حق انتفاع با دادن اجازه و اذن در انتفاع و نيز با عقد اجاره چه فرقي دارد؟ در جواب بايد گفت:

1)‌تفاوت واگذاري حق انتفاع و دادن اجازه و اذن در انتفاع: واگذاري حق انتفاع به موجب انعقاد عقد صورت مي‌گيرد در حالي كه دادن اجازه و اذن در انتفاع نوعي ايقاع است. و ثانياً در واگذاري حق انتفاع منتفع مالك حق مزبور مي‌گردد ولي در اجازه و اذن در انتفاع، منتفع حق بر انتفاع پيدا نمي‌كند بلكه انتفاع بردن بر او مباح مي‌شود.

2) تفاوت واگذاري حق انتفاع با عقد اجاره: در عقد اجاره منافع در ملكيت مستأجر ايجاد مي‌شود و به تبع حق استفاده از آن منافع را هم دارد ولي در واگذاري حق انتفاع، منافع در ملكيت منتفع ايجاد نمي‌شود بلكه در ملكيت مالك ايجاد مي‌شود و منتفع فقط حق انتفاع را دارد. ثانياً در عقد واگذاري حق انتفاع بر خلاف اجاره تعيين مدت استفاده از شرايط اساسي صحت عقد نيست همانطور كه مي‌توان واگذاري حق انتفاع را در قالب حبس مطلق آورد كه در آن مدت ذكر نمي‌شود.

نكته ششم: براي صحت عقد حق انتفاع سه شرط لازم است:

1)‌شرايط ماده 190 قانون مدني

2)‌به قبض دادن موضوع انتفاع

3)‌مورد معامله بايد چيزي باشد كه با استفاده از آن عين باقي بماند. نكته هفتم: حق انتفاع در موارد زير زايل مي‌شود:

1- در صورت انقضا مدت

2- در صورت تلف شدن مالي كه موضوع انتفاع بوده است

3- در صورت موجود نشدن طبقه ثاني و ثالث و...... در ايجاد حق به تبع موجود

4- در صورت فوت مالك در حبس مطلق


فصل دوم: وقف

9- وقف عبارتست از اينكه عين مال حبس و منافع آن تسبيل شود يعني اينكه مالكي عين مالي را از جريان داد و ستد خارج كند و منافع آن را در راه خدا يا راههاي خير مصرف كند.

با توجه به اينكه در وقف عين مالي تسبيل مي‌شود لذا يكي از شرايط صحت وقف آن است كه عين مال با استفاده، قابليت بقا داشته باشد. در اينكه آيا وقف عقد هست يا نه؟ اختلاف نظر وجود دارد، برخي قاتل بر اين هستند كه وقف عقد نيست، بلكه يكي از نهادهاي حقوقي است كه ماهيت حقوقي خاص خود را دارد، قانونگذار مدني هم در تعريف وقف از كلمه (‌عقد)‌استفاده نكرده است. د رمقابل عده كثير ي از حقوقدانان قاتل بر عقدبودن، ‌وقف هستند چنانچه قانونگذار در ماده 61 ق. م هر چند در مقام بيان عقد بودن يا نبودن وقف بوده ولي از كلمه عقد استفاده كرده است (..... يا اگر در ضمن { عقد } وقف متولي معين نكرده بعد از آن متولي قرار دهد و.... ) علي ايحال در بحث‌ها به نظر مي‌رسد كه وقف جز عقود محسوب مي‌شود (هر چند كه در بحث حقوق بين الملل خصوصي (‌كه خارج از مواد امتحاني كارشناسي ارشد حقوق خصوصي است) وقف را جز اموال محسوب مي‌كنند و احكام عقود را بر آن جاري نمي‌كنند)

10- عقد وقف مشخصاتي دارد از جمله:

(1-) وقف از عقود عيني است: عقود عيني عقودي هستند كه در آنها قبض شرط صحت است.

(2-) عقد وقف از عقود قابل رجوع هست، يعني تا زماني كه مال موقوفه به تصرف و قبض موقوف عليهم يا حاكم داده نشده است واقف مي‌تواند از آن رجوع كند چنانچه م 61 ق. م اشعار مي‌دارد (وقف بعد از وقوع آن به نحوة صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمي‌تواند از آن رجوع كندو.... )

(3-) با توجه به اينكه، وقف عقد است لذا واقع مي‌شود به ايجاب از طرف واقف بهر لفظي كه صراحتاً دلالت بر معني وقف كند و قبول طبقه اول ا ز موقوف عليهم يا قائم مقام قانوني آنها در صورتي كه محصور باشند، مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف عليهم غير محصور يا وقف بر مصالح عامه باشد. در اين صورت قبول حاكم شرط است

وقف چهار ركن دارد 1) واقف 2)‌عين موقوفه 3)‌موقوف عليهم 4) متولي كه در زير بررسي مي‌شوند.

11- واقف كسي است كه مال متعلق به خود را در راه خدا حبس و منافع آن را تسبيل مي‌كند. واقف بايد داراي شرايطي باشد كه اين شرايط به دو دسته تقسيم مي‌شوند:

الف)‌شرايط عمومي: چون واقف و قصد انعقاد عقدي را دارد و مي‌خواهد يك عمل حقوقي انجام دهد لذا بايد شرايطي را قانون براي عاقد در نظر گرفته داشته باشد كه عبارتند از:

1)‌قصد و رضا: يعني واقف بايد قصد كند لذا وقف نائم و هازل و مجبور باطل است. و مي‌توان گفت كه وقف شخص مكره غير نافذ است و نياز به تنفيذ واقف بعد از رفع اكراه دارد.

2)‌واقف بايد اهليت معاملاتي داشته باشد ماده 57 ق. م در اين مورد اشعار مي‌دارد (....... بعلاوه (واقف)‌بايد داراي اهليتي باشد كه در معاملات معتبر است)‌

ب)‌شرايط اختصاصي: قانون مدني در ماده 57 يك شرطي را براي واقف در نظر گرفته است و آن اينكه (واقف بايد مالك مالي باشد كه وقف مي‌كنند... ) طبق اين ماده واقف بايد مالك عين و منفعت مورد وقف باشد چرا كه با وقف كردن در هر دو تصرف مي‌كند با اين وجود وقف ملكي كه در اجاره موقتي است جايز است (دكتركاتوزيان – قانون مدني در نظم كنوني – ذيل ماده 57)‌اما مي‌توان از اين ماده برداشت ديگري هم كرد بدين صورت كه (عين موقوفه بايد ملك باشد)‌يعني اشيا مباحه و زمينهاي موات را نمي‌توان وقف كرد و براي وقف اين دسته از اموال ابتدا بايد آنها را كه حيازت كرد تا تبديل به ملك شوند و سپس واقف مي‌تواند مالي را حيازت كرده است وقف كند.

12- عين موقوفه: ملكي است كه مالك آن، آن را موضوع عقد وقف قرار مي‌دهد. عين موقوفه بايد داراي شرايطي باشد كه بشرح ذيل مي‌توان آنها را احصا كرد:

الف) همانطور كه قبلاً گفته شد: با توجه به ماده 57 ق. م عين موقوفه بايد ملك باشد و لذا تازماني كه مالي به ملكيت شخصي در نيامده است نمي‌توان آن را وقف كرد.

ب) با توجه به اينكه طبق مواد 60و 59 ق. م، قبض از شرايط صحت عقد وقف است لذا عين موقوفه بايد از اموالي باشد كه بتوان آن را به قبض داد. (م 67)

ج) عين موقوفه بايد از اموالي باشد كه با بقا عين بتواند از آن منتفع شد اعم از اينكه منقول باشد يا غير منقول، مشاع باشد يا مفروز (م 58)‌زيرا هدف از وقف آن است كه با بقاي عين در راه خدا از منافع آن استفاده شود.

د)‌عين موقوفه نبايد مسلوب المنفعه باشد ولي مالي را كه منافع آن موقتاً متعلق به ديگري است (‌مثلاً براي مدت كوتاهي در اجاره ديگري است)‌مي توان وقف نمود و همچنين ملكي كه در آن ارتفاق موجود است جايز است وقف كرد، بدون اينكه به حق مزبور خللي وارد آمد.

ه)‌مال موقوفه بايد متعلق حق ديگران نباشد مثل رهن يا بيع شرط كه چنين وقفهايي فضولي هستند.

13- موقوف عليهم: كساني هستند كه وقف به نفع آنها صورت مي‌گيرد. موقوف عليهم دو دسته اند:

الف) موقوف عليهم محصور (وقف خاص) كه در اين صورت خود آنها بايد قبول و قبض كنند و اگر وقف بر چند طبقه باشد قبول و قبض طبقه اول كافي است.

ب) موقوف عليهم غير محصور (وقف عام) در موقوف عليهم غير محصور يا وقف بر مصالح عامه قبول وقف با حاكم است ولي قبض آن با متولي است و اگر متولي قبض نكرد، حاكم قبض مي‌كند.

تذكر: دليل اينكه متولي نمي‌تواند وقف را قبول كند و فقط حاكم مي‌تواند قبول كند اين است كه قبل از قبول، متولي سمتي ندارد و سمت توليت بعد از انعقاد و قف به وي داده مي‌شود، لذا بعد از انعقاد وقف متولي سمت پيدا مي‌كند و مي‌تواند عين موقوفه را قبض كند. از جمله شرايط موقوف عليهم اين است كه خود واقف نمي‌تواند جز و موقوف عليهم باشد قانون مدني در ماده 72 مقرر مي‌دارد (وقف بر نفس به اين معني كه واقف خود را موقوف عليه يا جز موقوف عليهم نمايد يا پرداخت ديون يا ساير مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است، اعم از اينكه راجع به حال حيات باشد يا بعد از فوت)‌ولي در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نيز از مصداق موقوف عليهم واقع شود مي‌تواند منتفع شود(م. 74)‌

لذا باتوجه به ماده 72 ق. م واقف بايد در وقف خاص خود را از زمره موقوف عليهم خارج كند و اگر خارج نكند به منزله وقف بر معدوم و موجود است و وقف نسبت به واقف باطل و نسبت به ساير ين صحيح است. اما واقف مي‌تواند بر اولاد و اقوم و خدمه و  واردين و امثال آنها وقف كند (م 73) از ديگر شرايط موقوف عليهم اين است كه موقوف عليهم بايد اهليت تملك داشته باشد لذا وقف كردن ملك به يك خارجي كه نمي‌تواند درايران مال غير منقول داشته باشد باطل است.

 

مطلب ديگر در مورد موقوف عليهم اينكه: اگر وقف بر موجود و معدوم با هم واقع شود يعني (موجود و معدوم در عرض هم باشند نه د ر طول هم)‌نسبت به سهم موجود صحيح و نسبت به سهم معدوم باطل است. مثلاً اگر كسي بر برادر خود و اولاد معدوم خود كه هنوز متولد نشده اند وقف نمايد، ‌چون اولاد واقف جنبه تبعي نسبت به برادر واقف ندارند و در عرض يكديگر قرار گرفته اند. وقف نسبت به سهم برادر كه نصف است صحيح و نسبت به سهم اولاد باطل است. ولي اگر به برادر و اولاد برادر وقف كند چون ايندو در طول هم قرار دارند لذا وقف بر هر دو صحيح است. آخرين مطلب اينكه: (وقف بر مجهول صحيح نيست)‌اين معلوم بودن هم بايد از جانب موقوف عليهم باشد (يعني موقوف عليهم معلوم باشند) و هم مصرف وقف بايد معلوم باشد مگر در وقف عام كه صرف بريات عمومي مي‌شود.

 

14- متولي وقف:

واقف مي‌تواند در ضمن عقد وقف توليت يعني اداره كردن امور موقوفه را مادام العمر يا براي مدت معيني براي خود قرار دهد و نيز مي‌تواند متولي ديگري معين كند كه مستقلاً يا مجتمعاً با خود واقف اداره كند. توليت اموال موقوفه ممكن است به يك يا چند نفر غير از خود واقف واگذار شود كه هر يك مستقلاً يا مجتمعاً اداره كنند و همچنين واقف مي‌تواند شرط كند كه خود او و يا متولي كه معين شده است نصب متولي كند و يا در اين موضوع هر ترتيبي را مقتضي بداند قرار دهد (م 75) اما بعد از وقوع عقد وقف و حصول قبض واقف نمي‌تواند اگر در ضمن عقد متولي معين نكرده، بعد از آن متولي قرار دهد يا خود به عنوان توليت دخالت كند شخصي كه به عنوان متولي انتخاب شده است علي القاعده بايد در مورد قبول يا رد اين سمت اظهار نظر كند، اگر متولي بدواً و در اولين اعلام اراده سمت توليت را قبول كند ديگر نمي‌تواند آن را رد كند و اگر رد كرد ديگر نمي‌تواند قبول كند و ايجابي كه واقف در ضمن عقد براي متولي كرده بود با رد متولي از بين مي‌رود و وقف مثل صورتي مي‌شود كه از اصل متولي مشخص نشده است. ولي به نظر مي‌رسد اگر واقف به صورت شرط فعل قرار باشد كه متولي تعيين كند و كسي را تعيين كند و او رد كند، در اين صورت چون هنوز واقف به تعهد خود عمل نكرده است مي‌توان متولي ديگري معين كند.

واقف مي‌تواند براي متولي ناظر قرار دهد كه اين ناظر مي‌تواند، نظارت استصوابي يا نظارت اطلاعي داشته باشد. همچنين واقف مي‌تواند براي متولي حق التوليه و براي ناظر حق النظاره قرار دهد هر چند كه خودش متولي باشد زيرا كه طبق ماده 30 ق. م مالك مي‌تواند در مال خود هر نوع تصرفي بنمايد ودر زمان انعقاد عقد وقف واقف هنوز مالك است.

تذكر(1) اگر خيانت متولي ظاهر شد حاكه ضم امين مي‌كند و نمي تواند او را عزل كند مگر در صورتي كه حق عزل شرط شده باشد، چرا كه حاكم حق ندارد خارج از اراده واقف عمل كند، و همچنين واقف هم بعد از وقوع و قبض عين موقوفه نمي‌تواند متولي را عزل كند زيرا كه بعد از عقد وقف واقف نسبت به وقف بيگانه است.

تذكر (2) اگر واقف وصف مخصوص را در شخص متولي شرط كرده باشد و متولي فاقد آن وصف گردد منعزل مي‌شود.

15- بيع مال وقف:

علي الاصول بيع مال موقوفه باطل است زيرا كه طبق قاعده فقهي مشهور { لا بيع الا في ملك }‌يعني (بيعي وجود ندارد مگر آنكه مبيع ملك باشد) در صورتي كه مال موقوفه ملك نيست و با وقف از ملكيت مالك خارج مي‌شود و شخصيت حقوقي پيدا مي‌كند. برخي نوع ديگر ي عدم امكان فروش مال موقوفه را توجيه مي‌كنند: بدين توضيح كه، يكي از شرايط مبيع در بيع طلق بودن آن مال است و چون به واسطه وقف مال موقوفه حبس مي‌شود لذا اين شرط اساسي براي امكان بيع وجود ندارد.

الف) اما در مواردي و با شروطي قانونگذار اجازه داده است كه مال موقوفه به فروش برسد اين شرايط در ماده 88 قانون مدني آمده است:

شرط اول: در صورتي كه مال موقوفه خراب شود يا خوف آن باشد كه منجر به خرابي شود بطوري كه انتفاع از آن ممكن نباشد.

شرط دوم: در صورتي كه عمران آن متعذر باشد يا كسي براي عمران آن حاضر نشود.

در صورتي كه اين دو شرط باهم وجود داشته باشند قانونگذار اجازه فروش داده است كه در اين صورت ثمن حاصل از آن به اقرب به غرض واقف تبديل مي‌شود لذا به نظر مي‌رسد نمي‌توان ثمن آن را بين موقوف عليهم تقسيم كرد هر چند نياز مبرم به ثمن آن داشته باشند.

ب) قانونگذار در قسمت بيع هم به اين موضوع اشاره مي‌كند كه اگر به خاطر عدم فروش عين موقوفه بيم سفك دما (يعني احتمال داده مي‌شود كه خون مسلماني ريخته خواهد شد) مي‌توان عين موقوفه را فروخت.

16- در حق ارتفاق:

حق ارتفاق: حقي است براي شخص در ملك ديگري: يعني حق ارتفاق براي مالك زمين مجاور در ملك همسايه خود ايجاد مي‌شود لذا حق ارتفاق جنبه شخصي ندارد و به مناسبت مالكيت شخصي بر ملكي براي او ايجاد ميشود و اگر ملك فروخته شود علي القاعده حق ارتفاق هم به مالك جديد منتقل مي‌شود. مگر شرط خلاف شده باشد. حق ارتفاق داراي ويژگيهايي ذيل است:

1) حق ارتفاق ويژه اموال غير منقول است و اين مال غير منقول بايد ملك باشد (يعني در تملك شخصي باشد) لذا در اراضي موات و مباحه حق ارتفاق وجود ندارد، هر چند حقوق ديگري مثل حق حريم در اين نوع اموال غير منقول وجود دارد.

2)‌حق ارتفاق قائم بر ملك است لذا جداي از ملك نمي‌توان آن را انتقال داد.

3) حق ارتفاق ممكن است توسط صاحب ملك در ضمن عقدي از عقود به مالك ملك مجاور داده شود و ممكن است اين حق در اثر گذشت زمان ايجاد شده باشد مثلاً كسي كه از قديم در خانه يا ملك ديگري مجراي آب به ملك خود يا حق مرور داشته باشد صاحب حق ارتفاق خواهد بود (م 97 ق. م) پس مي‌توان گفت تصرف به عنوان داشتن حق ارتفاق نشانه و دليل بر ملكيت در آن حق است (ملاك م 35 ق. م)

4) ايجاد حق ارتفاق توسط مالك براي غير با اذن در عبور ومرور تفاوت دارد زيرا كه ايجاد حق ارتفاق به موجب عقدي از عقود محقق مي‌شود و اين عقد طبق ماده 10 قانون مدني عقدي لازم است لذا مالك نمي‌تواند مانع از استفاده صاحب حق شود ولي اذن در استفاده و اجازه د ر عبور ومرور يك ايقاع است و علي الاصول ايجاد التزام براي اذن دهنده نمي‌كند. به همين جهت است كه ماده 98 ق. م اشعار مي‌دارد: ‌ًاگر كسي حق عبور در ملك غير ندارد ولي صاحب ملك اجازه داده باشد كه از ملك عبور كند هر وقت بخواهد مي‌تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و همچنين است ساير ارتفاقات» دكتر امامي عقيده دارند كه اگر در نتيجه رجوع از اذن خسارتي متوجه مأذون شود مالك ضامن نيست، چون قانون اجازه داده، ‌از اذن خود رجوع كند (الا ذن الشرعي لا يعقّبه الضمان)‌ولي اگر رجوع از اذن به قصد اضرار باشد، ضامن است. كه اين رجوع از اذن در ماده 108 ق. م به صراحت تجويز شده است بدين بيان كه « در تمام مواردي كه انتفاع كسي از ملك ديگري به موجب اذن محض باشد مالك مي‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند مگر اينكه مانع قانوني موجود باشد.

17- حق ارتفاق با حق انتفاع تفاوتهايي دارد كه ممكن است در بعضي موارد در تشخيص آن دو دچار اشتباه شويم، لذا در زير اين تفاوتها بيان مي‌گردد.

الف) حق انتفاع دائم است ولي حق انتفاع موقت مي‌باشد مگر در حبس مؤبد.

ب)‌حق ارتفاق براي كمال انتفاع از ملك صاحب حق است، ولي حق انتفاع مستقيماً براي استفاده منتفع از مورد حق است.

ج)‌حق ارتفاق بر ملك غير منقول برقرار مي‌شود ولي حق انتفاع مي‌توان بر مال منقول و غير منقول (هر دو) واقع شود.

د) حق ارتفاق حقي است: تبعي و تابع ملكي است كه به نفع آن برقرار شده است و به تبع ملك هم انتقال داده مي‌شود ولي حق انتفاعي حقي است استقلالي: يعني مستقلاً قابل نقل و انتقال و بازداشت است.

18- در حريم املاك و احكام و آثار املاك نسبت به املاك مجاور:

املاكي كه در مجاور همديگر قرار دارند داراي اثراتي بر روي ملك ديگر هستند كه بعضاً موجب تضييق محدوده تصرفات مالك در ملك خود مي‌شود. از طرفي مواردي وجود دارد كه ملكي يا مالي يا ديواري در حد فاصل دو ملك قرار مي‌گيرد و اختلاف در مالكيت آن پيدا مي‌شود. قانونگذار در مواردي كه دليلي قاطع براي مالكيت هيچ يكي از همسايه‌ها وجود ندارد قرائني را به دست مي‌دهد كه عموماً مقتبس از عرف است. اين قرائن بطور مختصر به شرح ذيل مي‌باشند.

الف) ديواري كه مابين دو ملك واقع است، مشترك مابين صاحب دو ملك محسوب مي‌شود مگر اينكه قرينه يا دليلي بر خلاف آن موجود باشد (‌م 109)‌فرض مزبور در جائي هست كه صاحب هر دو ملك در ديوار فاصل متصرف باشند يا هيچ يك تصرفي در آن نداشته باشند.

ب)‌بنابطور ترصيف { يعني اتصال منظم دو بنا به گونه‌اي كه آجرهاي آن دو به دو بهم قفل و بست شده باشند } ‌و يا وضع سر تير نوعي تصرف اضافي بر ديوار مشترك است لذا از جمله قرائني است كه دلالت بر تصرف و اختصاص ديوار به يك نفر از همسايه‌ها دارد.

19- هر كسي، ملكي دارد مي‌تواند در آن هرگونه تصرفي كه بخواهد انجام دهد و در واقع حق مالكيت حقي (دائمي – انحصاري و مطلق) است و اين قاعده، قاعده تسليط ناميده مي‌شود ولي در زندگي اجتماعي گاهي تصرفات مالك در ملك خود موجب تضرر همسايه و يا ديگران مي‌شود كه در اين مورد قاعده لاضرر به نفع همسايه يا شخص ثالث جاري مي‌شود و اجازه اين تصرفات را از مالك مي‌گيرد قانون مدني در ماده 132 اين دو قاعده را به نحو خاصي با هم جمع كرده است. قانون مدني در ماده مذكور اشعار مي‌دارد « كسي نمي‌تواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضررر همسايه شود، ‌مگر تصرفي كه به قدرمتعارف و براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود باشد » از اين ماده مي‌توان احكام زير را استنباط كرد:

اول) اگر تصرفات بيش از حد متعارف باشد و براي دفع ضرر و يا رفع نياز مالك نيز نباشد ولي موجب ضرر همسايه نشود مجاز است. زيرا در اين حالت قاعده تسليط به اطلاق و عموم خود جاري مي‌شود

دوم) اگر تصرف به قدرمتعارف باشد ولي براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود نباشد و موجب تضرر همسايه شود مجاز نيست

سوم) اگر تصرف به قدر متعارف نباشد ولي براي رفع حاجت يا دفع ضرر از خود باشد و به همسايه ضرر وارد كند باز مجاز نيست.

نتيجتا: براي اينكه تصرفي مجاز باشد بايد يكي از دو حالت زير رخ دهد.

حالت اول: هيچ ضرري متوجه ديگري نشود كه در اين صورت مجاز است

حالت دوم: اگر تصرف موجب ضرر ديگر مي‌شود بايد اين دو شرط با هم وجود داشته باشد تا تصرف مجاز باشد:

شرط اول: تصرف در حد متعارف باشد

شرط دوم: تصرف براي دفع ضرر يا رفع حاجت از خود باشد.

20- در حريم املاك:

حريم مقداري از اراضي اطراف ملك و قنات و نهر و امثال آن است كه براي كمال انتفاع از آن ضرورت دارد (م 136 ق. م)

برخي تصرفات در ملك هستند كه مستلزم اين است كه زمين اطراف آن به ملكيت ديگري در نيايد، يا دست كم تصرفي در آن نشود كه انتفاع از ملك را دشوار يا ناممكن سازد. مثلاً آنچه امروز معمول است. در زمينهاي كشاورزي (چاه عميق) حفر مي‌كنند و حق حريمي قرار مي‌دهند براي اينكه چاه عميق ديگري حفر نكند، اين محدوده مشخص را دراصطلاح (حريم) و حقي را كه مالك بر آن دارد « حق حريم » مي‌نامند. پس همانطور كه گفته شد منظور و هدف اصلي از شناسايي حريم جلوگيري از تضرر صاحب حق است كه ابتداتا شروع به انتفاع كرده است. شناسايي حريم براي ملكي گاهي هم موجب مي‌شود كه ؛ ديگران نتوانند آن حريم را تملك كنند و گاهي هم موجب مي‌شود كه صاحبان املاك مجاور نتوانند تصرفات خاصي را در آن محدوده انجام دهند.

21- ماهيت حق حريم:

حق حريم از نظر تحليلي يك نوع حق ارتفاق بر اراضي اطراف قنات و نهر و امثال آن است ماده 139 ق. م در اين راستا بيان مي‌دارد: (حريم در حكم ملك صاحب حريم است و تملك و تصرف درآن كه منافي باشد با آنچه مقصود از حريم است بدون اذن از طرف مالك صحيح نيست بنابراين كسي نمي‌تواند در حريم چشمه و يا قنات ديگري چاه يا قنات بكند، ولي تصرفاتي كه موجب تضرر نشود جايز است) پس طبق اين ماده مطلق تصرفات در حريم قنات ديگري منع نشده است بلكه تصرفات مضره از قبيل كندن چاه منع شده است.

نكته آخر در مورد حريم اينكه: برخي عقيده دارند: حق حريم فقط در اراضي موات كه مالك خاصي ندارند پيدا مي‌شود و نمي‌توان بوسيله كندن چاه در ملك خود يا در زمين موات، حق حريم در اراضي مجاور كه ملك ديگري است پيدا نمود، زيرا حق حريم منافات با حق ملكيت در اراضي مجاور كه ملك ديگري است پيدا مي‌نمايد، زيرا حق حريم منافات با حق مالكيتي دارد كه سابقا ايجاد شده است. ولي بايد توجه داشت با وجود اين، ايجاد حق حريم امري استثنايي است ولي اين امر منافاتي ندارد كه قانونگذار به موجب قانون وبنا به مصالحي حق حريمي را در املاك مجاور نسبت به صاحب حقي ايجاد كند.

22- تملك كه براي اشخاص حاصل مي‌شود صرف نظر از قدرت تملك كننده وغيره به چهار سبب زير به وجود مي‌آيد:

1) به احيا اراضي موات يا حيازت اشيا مباحه

2) به وسيله عقود و تعهدات

3) به وسيله اخذ به شفعه

4) به ارث

از اين چهار مورد، سه مورد اول جز اعمال حقوقي هستند، { احيا اراضي موات، حيازت اشيا مباحه و همچنين اخذ به شفعه } از زمره ايقاعات هستند لذا نياز به (قصد) دارند همانطور كه ماده 143 ق. م اشعار مي‌دارد: (هر كسي از اراضي موات و مباحه قسمتي را به قصد تملك احيا كند، مالك آن قسمت مي‌شود) و عقود و ايقاعات، در زمره قرار دادها قرار مي‌گيرند و نياز به اراده انشايي دو نفر و تطابق آنها هست.

مورد چهارم يعني ارث، از امور قهري هست، يعني ملكيت و ارث بر ماترك قهرا حاصل مي‌شود هر چند اين ملكيت متزلزل است و با قبول تركه مستقر مي‌شود و با رد آن از بين مي‌رود ولي با اين حال نبايد آن را در زمره اعمال حقوقي آورد.

23- در احياي اراضي موات و حيازت اشيا مباحه:

مراد از احيا زمين آن است كه اراضي موات و مباحه را بوسيله عملياتي كه در عرف آباد كردن محسوب است، از قبيل زراعت، درختكاري، بنا ساختن و غيره قابل استفاده نمايد (م 141 ق. م) عمليات احيا بايد طوري باشد كه عرف آن را براي انتفاع منظور آباد بداند و همچنين احيا كننده بايد قصد تملك بكند. مسئله‌اي كه اختلافي است اين است كه آيا مي‌توان به وكالت يا ولايت و يا بطور فضولي زميني را براي ديگري احيا كرد؟

در مسئله دو نظر هست: 1) عده‌اي از جمله دكتر امامي عقيده دارند كه حيازت به وسيله وكالت و ولايت و... امكان پذير است.

2) در مقابل عده ديگري كه به نظر مي‌رسد نظر مشهور فقه باشد عقيده دارند كه اين حالت امكان پذير نمي‌باشد، زيرا كه قاعده مي‌گويد { من حاز ملك} لذا كسي كه حيازت مي‌كند مالك مي‌شود پس نمي‌توان بصورت نيابتي حيازت مباحات كرد.

3) پس در تملك و حيازت زمينهاي موات موارد ذيل لازم است:

(قصد تملك + آباد كردن بصورت فيزيكي + عدم وجود مانع قانوني)

24) مقصود از حيازت: تصرف و وضع يد است يا مهيا كردن وسايل تصرف و استيلا (‌م 146) حيازت نيز مثل احيا اراضي موات از ايقاعات محسوب مي‌شود يعني از اعمال حقوقي است كه نياز به قصد انشا احيا كننده دارد. در حيازت اشيا مباحه مثل احيا اراضي موات سه عنصر ضروري وجود دارد:

(قصد حيازت + عمل حيازت + عدم وجوع مانع قانوني براي حيازت)

25) در اشيا پيدا شده و حيوانات ضاله:

همانطور كه قبلاً اشاره كرديم، اشيا پيدا شد و حيوانات ضاله جزء اموال مجهول المالك هستند لذا اموالي كه به شخص خاصي تعلق ندارند (يعني مملوك نيستند) و همچنين اموالي كه مالك از آنها اعراض كرده از اموال مباحه هستند نه از اموال مجهول المالك.

26- مال پيدا شده بايد داراي شرايط ذيل باشد:

الف) قبلاً مالك داشته باشد

ب) مالك آن را گم كرده باشد لذا مالي كه به سرقت رفته و از سارق گرفته مي‌شود و مالي كه از مهمانخانه به اشتباه به جاي مال ديگري برداشته مي‌شود « لقطه » محسوب نمي‌شود.

3) در تصرف كسي نباشد

4) مالك از آن اعراض نكرده باشد و اگر مالك اعراض كرده باشد جز مباحات است و اگر شك كنيم كه مالك از آن اعراض كرده يا خير، اصل عدم اعراض است در اشيا پيدا شده پيدا كننده بايد يك سال آن را تعريف كند و اگر صاحب آن پيدا نشد و يا يك سال گذشت مي‌تواند آن را تملك كند

27- در حيوانات ضاله:

حيوانات گم شده (ضاله) عبارت از: هر حيواني مملوكي است { يعني حيواني كه داراي مالك باشد }كه بدون تصرف يافت شود ولي اگر حيوان مزبور در چراگاه يا نزديك آبي يافت شود و متمكن از دفاع از خود در مقابل حيوانات درنده باشد ضاله محسوب نمي‌شود (م 170 ق. م) در مورد حيوانات ضاله، يابنده به هيچ وجه حق تملك آنها را ندارد (برخلاف اشيا پيدا شده) و بايد به مالك مسترد كند و اگر مالك پيدا نشود به حاكم مسترد دارد اگر حاكم پس از جستجو صاحب آن را نيابد، جز اموال مجهول المالك مي‌شوند و به دستور ماده 28 ق. م به مصرف فقرا مي‌رسد.

28- شرايط حيوان ضاله:

1-حيوان باشد (كه بنا به نظري فقط شامل حيوانات علفخوار مي‌شود) و حيوان بايد زنده باشد و اگر كشته شده باشد مثل ماهي دودي، در حكم اشيا پيدا شده است.

2- مملوك باشد (يعني مالك داشته باشد)‌و علم به اعراض مالك از آن وجود نداشته باشد.

3- بدون تصرف باشد

4- در چراگاه يا نزديك آب نباشد

5- متمكن از دفاع در برابر حيوانات درنده از خود نباشد

29- در دفينه: دفينه مالي است كه در زمين يا بنايي دفن شده باشد و برحسب اتفاق و تصادف پيدا شود. دفينه اگر مالكش معلوم نباشد ملك كسي است كه آن را پيدا كرده است و بايد قصد تملك هم بكند، اگردفينه در ملك غير پيدا شود بايد به مالك آن اطلاع داده شود و اگر مالك مدعي ملكيت دفينه شد بايد اين ملكيت را اثبات كند زيرا كه دفينه از اجزا زمين محسوب نمي‌شود تا مشمول حكم ماده 38 ق. م گردد لذا مالك زمين نمي‌تواند در اثبات ادعاي ملكيت خود به تابعيت دفينه از زمين استناد كند. و اگرمالك نتوانست ادعاي خود را ثابت كند، دفينه به مستخرج آن تعلق مي‌گيرد.